BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 243/02 vom 15. Dezember 2005 in der Strafsache gegen wegen Einfuhr von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 15. Dezember 2005, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Tolksdorf, die Richter am Bundesgerichtshof Winkler, Pfister, von Lienen, Becker als beisitzende Richter, Staatsanwalt in der Verhandlung, Richter am Landgericht bei der Verk374ndung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts M366nchengladbach vom 15. Februar 2002 a) im Schuldspruch wie folgt ge344ndert: Der Angeklagte ist schuldig - der Einfuhr von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Bet344u-bungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei F344llen, - des Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht ge-ringer Menge in zwei F344llen, - des versuchten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge und - des Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln; b) im Rechtsfolgenausspruch mit den zugeh366rigen Feststellun-gen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ck-verwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen - 4 - Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Bet344u-bungsmitteln in nicht geringer Menge in f374nf F344llen, davon in zwei F344llen in Tat-einheit mit Einfuhr von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge und in einem Fall in Tateinheit mit Einfuhr von Bet344ubungsmitteln sowie wegen Handeltrei-bens mit Bet344ubungsmitteln in Tateinheit mit Einfuhr von Bet344ubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt sowie die Fahrerlaubnis entzogen. Seine hiergegen gerichtete Revision hat den aus der Entscheidungs-formel ersichtlichen Teilerfolg. 1 I. Die Verfahrensr374gen bleiben aus den vom Generalbundesanwalt in der Antragsschrift vom 23. Juli 2002 genannten Gr374nden erfolglos. 2 II. Die Sachr374ge f374hrt zur 304nderung des Schuldspruchs und zur Aufhe-bung des Rechtsfolgenausspruchs. 3 1. Die Nachpr374fung des Schuldspruchs l344sst mit Ausnahme der Frage der Vollendung im Fall 1 a und der konkurrenzrechtlichen Beurteilung in den F344llen 1 c und e keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Ange-klagten erkennen. 4 a) Nach der auf den Vorlagebeschluss des Senats vom 13. Januar 2005 (NJW 2005, 1589) ergangenen Entscheidung des Gro337en Senats f374r Strafsa-chen vom 26. Oktober 2005 (GSSt 1/05 - zur Ver366ffentlichung in BGHSt be-stimmt) reicht es f374r die Annahme vollendeten Handeltreibens aus, dass der T344ter bei einem beabsichtigten Ankauf von zum gewinnbringenden Weiterver-kauf bestimmten Bet344ubungsmitteln in ernsthafte Verhandlungen mit dem po-tentiellen Verk344ufer eintritt. Damit greifen die vom Senat im Vorlageverfahren 5 - 5 - geltend gemachten Bedenken gegen die Annahme vollendeten Handeltreibens in den F344llen 1 b und d (hinsichtlich des beabsichtigten Ankaufs von Kokain) nicht durch. Denn ernsthafte Ankaufsbem374hungen hatte der Angeklagte bei diesen Sachverhalten entfaltet. b) Anders verh344lt sich dies im Fall 1 a der Urteilsgr374nde. Hier hat der An-geklagte in der festen Absicht, 50 g Kokain zu kaufen, mit einem Dealer in den Niederlanden telefonisch Kontakt aufgenommen, der jedoch nicht bereit war, seine Ware an den Angeklagten abzugeben. Einen anderen Dealer hat er am gleichen Tage zu diesem Zweck pers366nlich aufgesucht, aber ebenfalls nichts bekommen. Aus diesen Feststellungen ergibt sich nicht, dass der Angeklagte bereits in ernsthafte Verkaufsverhandlungen eingetreten war, sondern an Dea-ler geraten ist, die ihm nichts verkaufen wollten oder konnten. Damit war auf der Grundlage der Entscheidung des Gro337en Senats das Vollendungsstadium noch nicht erreicht. Andererseits hatte der Angeklagte bei seinem "verzweifelten Be-m374hen", 50 g Kokain zu bekommen, durch die telefonische und pers366nliche Kontaktierung von Dealern mit einer konkreten und ernsthaften Kaufabsicht das als blo337e Vorbereitung zu wertende Stadium weit im Vorfeld des beabsichtigten G374terumsatzes liegender Handlungen bereits verlassen (vgl. BGH Gro337er Se-nat, Beschl. vom 26. Oktober 2005 - GSSt 1/05 - S. 19; zur Ver366ffentlichung in BGHSt bestimmt). Bei dieser Sachlage liegt ein Versuch des Handeltreibens vor, da der Angeklagte zu ernsthaften Ankaufsverhandlungen unmittelbar ange-setzt hatte. Ein R374cktritt scheidet aus, da der Versuch an der mangelnden Lie-ferbereitschaft oder -f344higkeit der Dealer scheiterte. Der Senat hat daher den Schuldspruch in diesem Fall entsprechend ge344ndert. 6 c) Die Feststellungen zur Frage, ob und zu welchem Anteil das Kokain, das der Angeklagte gekauft hat oder kaufen wollte, f374r den gewinnbringenden 7 - 6 - Weiterverkauf bestimmt war, sind unzureichend. Dieser Mangel hat ersichtlich zu einer rechtsfehlerhaften Bestimmung der nicht geringen Menge gef374hrt. Doch gef344hrden diese M344ngel den Schuldspruch im Ergebnis nicht. aa) In den F344llen 1 d und f fehlt es im Gegensatz zu den F344llen 1 a, b und c an der ausdr374cklichen Feststellung, dass der Angeklagte das Kokain wei-terverkaufen wollte. Doch entnimmt der Senat dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgr374nde, dass auch hier wenigstens ein Teil der Menge, die erworben wurde oder erworben werden sollte, f374r den gewinnbringenden Handel be-stimmt war. Denn der Angeklagte, der in erheblichem Umfang selbst Kokain konsumierte, musste dies durch seine Handelst344tigkeit finanzieren (UA S. 21). 8 bb) Ferner fehlt es - au337er im Fall 1 c - an der erforderlichen Feststel-lung, welcher Anteil an der gesamten Erwerbsmenge jeweils zum Eigenkonsum und zum Weiterverkauf vorgesehen war (vgl. zur Notwendigkeit dieser Bestim-mung zusammenfassend Winkler NStZ 2002, 191, 192). Doch auch insoweit kann der Senat mit noch ausreichender Sicherheit den genannten Umst344nden im Zusammenhang mit der Darlegung zu Fall 1 c, wonach der "gr366337ere" Teil verkauft worden ist, entnehmen, dass wenigstens jeweils die H344lfte zum Wei-terverkauf bestimmt war. 9 cc) Die mangelnde Feststellung des Eigenverbrauchsanteils hat ersicht-lich dazu gef374hrt, dass die Strafkammer bei der Pr374fung, ob jeweils die Grenze zur nicht geringen Menge 374berschritten worden ist, rechtsfehlerhaft die gesamte Erwerbsmenge zugrunde gelegt und nicht die zum Eigenkonsum bestimmte Teilmenge herausgerechnet hat. Doch gef344hrdet auch dies letztlich den Schuldspruch nicht, da bei einer Gesamterwerbsmenge von 50 g Kokain, die wenigstens zur H344lfte zum Weiterverkauf bestimmt war, selbst bei einer unter- 10 - 7 - durchschnittlichen Qualit344t, wie sie im Fall 1 c angenommen worden ist, die Grenzmenge von 5 g KHC 374berschritten wird. Denn bei einem erfahrenen H344ndler und Konsumenten, wie dem Angeklagten, der nach den Feststellungen grunds344tzlich darauf bedacht war, gute Qualit344t einzukaufen, kann ausge-schlossen werden, dass er Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von unter 25 % KHC erworben hat. Bei den Mengen, die erst noch erworben werden sollten, w344re ohnehin diejenige Qualit344t zugrunde zu legen gewesen, mit der der Ange-klagte mit wenigstens bedingtem Vorsatz rechnete (BGH bei Winkler NStZ 2005, 315, 316 Fn. 13). d) Wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 23. Juli 2002 zutreffend dargelegt hat, wird nach st344ndiger Rechtsprechung die Einfuhr von zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmten Bet344ubungsmitteln, die unterhalb der Grenze zur nicht geringen Menge bleiben, vom Handeltreiben umfasst. Daher entf344llt in den F344llen 1 d und e die tateinheitliche Verurteilung wegen Einfuhr. Der Senat hat den Schuldspruch auch insoweit ge344ndert. 11 2. Der Rechtsfolgenausspruch musste insgesamt aufgehoben werden. 12 a) Die 304nderung des Schuldspruchs im Fall 1 a auf ein lediglich versuch-tes Delikt, f374hrt zur Aufhebung der insoweit verh344ngten Einzelstrafe. Zudem l344sst der Umstand, dass die Strafkammer bei der Bestimmung der nicht gerin-gen Menge fehlerhaft die gesamte Menge an erworbenem Kokain zugrunde gelegt hat, besorgen, dass sie auch bei der Strafzumessung von einem zu ho-hen Schuldumfang ausgegangen ist. Der Senat hat daher den Strafausspruch insgesamt, auch hinsichtlich der von diesem Fehler an sich nicht betroffenen Einzelstrafe im Fall 1 e, aufgehoben, um dem neuen Tatrichter die M366glichkeit zu einer umfassenden neuen Bemessung der Strafen zu geben. 13 - 8 - b) Eine neue Bemessung der Strafe ist auch deswegen erforderlich, weil das Revisionsverfahren au337erordentlich lange gedauert hat, ohne dass dies der Angeklagte zu vertreten h344tte. Vom Eingang der Sache beim Senat bis zur Ent-scheidung sind etwas mehr als drei Jahre und vier Monate vergangen. Bereits die damit verbundene au337ergew366hnliche Verfahrensdauer, die sich nach Erlass des angefochtenen Urteils ergeben hat, muss sich in erheblicher Weise zu Gunsten des Angeklagten auswirken. Es kommt hinzu, dass in dieser Verfah-rensdauer ein Zeitraum enthalten ist, der als Verfahrensverz366gerung im Sinne des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK bewertet werden muss. Zwar kann die Durchf374h-rung eines Vorlageverfahrens zum Gro337en Senat des Bundesgerichtshofs f374r Strafsachen nach 247 132 GVG als solche eine Verfahrensverz366gerung nicht be-gr374nden. Die Aufgabe des Bundesgerichtshofs besteht nicht nur darin, die Rich-tigkeit der angefochtenen Entscheidungen zu 374berpr374fen, sondern auch zur Einheitlichkeit der Rechtsprechung und zu einer geordneten Fortentwicklung des gesetzten Rechts beizutragen. Der Senat hat in diesem und in einem 344hnli-chen Fall Anlass gesehen, die Frage der Definition des Begriffs des Handeltrei-bens und insbesondere die Abgrenzung von Versuch und Vollendung zum Ge-genstand eines solchen Vorlageverfahrens zu machen. Wegen der gro337en Be-deutung dieser Rechtsfragen und ihrer Schwierigkeit erforderte das vorausge-hende Anfrageverfahren nach 247 132 Abs. 3 GVG ebenso wie das Vorlagever-fahren selbst eine intensive und zeitraubende Befassung zun344chst s344mtlicher Strafsenate des Bundesgerichtshofs und sodann des Gro337en Senats. Gleich-wohl h344tte das gesamte Revisionsverfahren einschlie337lich Anfrage- und Vorla-geverfahren nach 247 132 GVG in deutlich k374rzerer Zeit abgeschlossen sein m374ssen. Es wird Aufgabe des neuen Tatrichters sein, diese Verfahrensverz366ge-rung, die nach der Einsch344tzung des Senats mit eineinhalb Jahren zu veran-schlagen ist, angemessen zu kompensieren (vgl. BGH NStZ 1999, 181). 14 - 9 - c) Der Aufhebung unterliegt auch der Ma337regelausspruch nach 247 69 StGB, da er nicht den Anforderungen der nunmehrigen Rechtsprechung ent-spricht (vgl. BGH NJW 2005, 1952). 15 Tolksdorf Winkler Pfister von Lienen Becker
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