BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 261/10 vom 28. September 2010 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen zu 1.: versuchten Betruges zu 2.: Beihilfe zum versuchten Betrug - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung der Beschwerde-f374hrer und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 28. September 2010 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts L374neburg vom 1. Dezember 2009, soweit es sie be-trifft, im Strafausspruch aufgehoben; jedoch bleiben die zuge-h366rigen Feststellungen aufrechterhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Rechtsmit-tel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckver-wiesen. 2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten G. wegen versuchten Betru-ges zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt; den Angeklagten K. hat es der Beihilfe zum versuchten Betrug schuldig gesprochen und gegen ihn eine Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verh344ngt. Hiergegen wenden sich die Angeklagten mit ihren Revisionen. Sie beanstanden die Verlet-zung materiellen Rechts; der Angeklagte G. r374gt dar374ber hinaus auch das Verfahren. Die Rechtsmittel haben mit der Sachr374ge zum Strafausspruch Er-folg; im 334brigen sind sie unbegr374ndet i.S.d. 247 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - 1. Zur R374ge des Angeklagten G. , 247 265 StPO sei verletzt, weil das Landgericht in mehreren in der Hauptverhandlung erteilten rechtlichen Hinwei-sen keine Tatsachen angegeben habe, auf die sich die von der Anklage abwei-chende rechtliche Beurteilung st374tze, bemerkt der Senat: Dem Angeklagten wurde in Ziffer I. 2. der Anklageschrift u.a. ein versuchter Betrug nach 247 263 Abs. 1, 2, 3 Nr. 5, 247247 22, 23 StGB zum Nachteil der Fahrlehrerversicherung zur Last gelegt. Wegen dieses Delikts ist er vom Landgericht auch verurteilt wor-den. Eines rechtlichen Hinweises nach 247 265 StPO bedurfte es hierf374r nicht. Die ihm in der Hauptverhandlung erteilten Hinweise betrafen nicht das abgeurteilte Delikt, sondern verschiedene Alternativen der Brandstiftung nach 247247 306 ff. StGB sowie des Versicherungsmissbrauchs nach 247 265 StGB; ob diese Hinwei-se den Anforderungen des 247 265 StPO gen374gten, ist deshalb unerheblich. 2 2. Der Strafausspruch h344lt bei beiden Angeklagten rechtlicher Pr374fung nicht stand. Das Landgericht hat die Strafe dem Strafrahmen des 247 263 Abs. 3 StGB, bei dem Angeklagten K. gemildert nach 247 27 Abs. 2 Satz 2, 247 49 Abs. 1 StGB, entnommen. Eine - bei dem Angeklagten K. weitere - Milde-rung wegen Versuchs nach 247 23 Abs. 2, 247 49 Abs. 1 StGB hat es abgelehnt. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt, in diesem Zusammenhang sei eine "Ge-samtw374rdigung aller schuldrelevanten Umst344nde" vorzunehmen; lediglich sol-che hat es sodann erwogen. Dies gen374gt den Anforderungen an die Strafrah-menwahl bei einem Versuch nicht. Dabei hat das Tatgericht neben der Pers366n-lichkeit des T344ters die Tatumst344nde im weitesten Sinne und dabei vor allem die versuchsbezogenen Gesichtspunkte, namentlich insbesondere die N344he der Tatvollendung, die Gef344hrlichkeit des Versuchs und die eingesetzte kriminelle Energie, in einer Gesamtschau umfassend zu w374rdigen (BGH, Beschluss vom 17. M344rz 1988 - 1 StR 104/88, BGHR StGB 247 23 Abs. 2 Strafrahmenverschie-bung 4; Urteil vom 23. September 1993 - 3 StR 430/93, BGHR StGB 247 23 3 - 4 - Abs. 2 Strafrahmenverschiebung 12; Beschluss vom 27. Oktober 2000 - 2 StR 381/00, BGHR StGB 247 23 Abs. 2 Strafrahmenverschiebung 13; Beschluss vom 6. November 2002 - 5 StR 361/02, NStZ-RR 2003, 72; Fischer, StGB, 57. Aufl., 247 23 Rn. 4). Hieran fehlt es. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen werden durch den Wer-tungsfehler nicht ber374hrt; sie k366nnen deshalb bestehen bleiben. Das neue Tat-gericht kann erg344nzende Feststellungen treffen; diese d374rfen indes den bisheri-gen nicht widersprechen. 4 Becker von Lienen Sost-Scheible Sch344fer Mayer
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