ECLI:DE:BGH:2018:191218B3STR263.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 263/18 vom 19. Dezember 201 8 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen zu 1.: Untreue zu 2.: Beihilfe zur Untreue - 2 - Der 3 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Besch werd e- führer und des Ge neralbundesanwalts - zu 3. auf dessen Antrag - am 19. Dezember 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 , § 354 Abs. 1 analog StPO ei n- stimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten Br . wird das Urteil des Landgerichts Hannover vom 19. Februar 2018, s oweit es ihn betrifft, a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der Untreue in fünf Fällen schuldig ist; b) im Strafausspruch aufgehoben; jedoch bleiben die zugehör i- gen Feststellungen aufrechterhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache z u neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückve r- wiesen. 2. Auf die Revision des Angeklagten B . wird das vorgenannte Urteil, soweit es ihn betrifft, in der Einziehungse ntscheidung dahin geändert, dass die Einziehung des Wertes von Tat - Gesamtschuldner angeordnet wird. 3. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. 4. Der Angeklagte B . hat die Kosten seine s Rechtsmittels zu tragen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten Br . wegen Untreue zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten un d den Angeklagten B . wegen Beihilfe zur Untreue zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr jew eils unter Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt . Gegen den Angeklagten Br . hat es zudem die Einziehung des Wertes des Taterlangten in Höhe von 30.000 angeordnet, gegen den Angeklagten B . in Höhe von 25.784 Verurteilungen wenden sich die Angeklagten jeweils mit der näher ausgeführten Sachrüge. Sie machen zudem das Verfahrenshindernis der Verjährung geltend. Der Angeklagte B . be anstandet zudem die Verletzung formellen Rechts. Die Revisionen haben den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Ü b- rigen sind die Rechtsmittel unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). I. Nach den Feststellungen war der Angeklagte Br . , der sei n en Lebensunterhalt mit B erufsbetreuungen bestritt, seit dem 14. Mai 2001 zum Betreuer der Erblasserin W . mit dem Aufgabenkreis Vermögenssorge ge - richtlich bestellt worden. W . , die weder Abkömmlinge noch sonst Verwandte hatte, litt seit 2002 un ter Depressionen mit psychotischer Symptomatik und b e- ginnender Demenz. Spätestens seit ihrer Entlassung aus dem Krankenhaus am 13. März 2006 war sie testierunfähig; sie hatte nur noch wenige Tage zu leben. Um an einen Teil ihres Vermögens zu gelangen, beau ftragte der Angeklagte Br . einen Notar aus H . mit der auswärtigen Beurkundung eines Testaments. Der Angeklagte B . , den der Angeklagte Br . mit W . be - kannt gemacht hatte und der diese gelegentlich besuchte, teilte dem Notar tel e- fo nisch den wesentlichen Testamentsinhalt mit. Am 15. März 2006 suchte der 1 2 - 4 - Angeklagte B . zusammen mit dem Notar die Frau W . in ihrem Zimmer in der betreuten Wohnungseinrichtung auf. Dass W . testierunfähig war, war beiden Angeklagten bewusst bz w. hielten sie für möglich und wollten dieses ausnutzen. Im Testament wurde der Deutsche Krebshilfe e.V. als Erbe eing e- setzt und mit einem Vermächtnis zugunsten des Angeklagten B . in Höhe von 30.000 Der Angeklagte Br . wurde als Testamentsvollstrecker eingesetzt; ihm sollte eine Testamentsvollstreckervergütung in Höhe von 30.000 Nach Versterben der Erblasserin am 18. März 2006 überwies der Ang e- klagte Br . als Testa mentsvollstrecker vom Nachlasskonto am 28. November 2007 an Notargebühren 590,79 den Ang e- klagten B . am 11. Dezember 2007 auf das Vermächtnis 20.000 15. Januar 2008 das "Restvermächtnis" in Höhe von weiteren 5.784 ein eigenes Konto überwies der Angeklagte Br . am 30. Januar 2008 und am 5. Juni 2008 jeweils 15.000 ls Testamentsvollstreckervergütung. II. 1. Der Schuldspruch betreffend den Angeklagten Br . hält der sach - lichrechtlichen Nachprüfung nicht stand , soweit das Landgericht eine Tat ang e- nommen und dabei darauf abgestellt hat, der Angeklagte habe die Erblasserin dazu veranlasst, ihn selbst gegen eine Vergütung als Testamentsvollstrecker einzusetzen sowie zugunsten des Angeklagten B . ein erheb liches Vermächt - nis anzuordnen. a) De r Angeklagte Br . beging vielmehr durch die fünf Überweisungen vom Nachlasskonto zu Lasten des Erben fünf Untreue taten (§ 266 Abs. 1, § 53 StGB). Im Einzelnen: aa) Die gesetzliche Betreuung (§§ 1896 ff. BGB) wirkt über den Tod der betreuten Person hinaus. Die Abwicklung des Betreuungsverhältnisses mit d e- 3 4 5 6 - 5 - ren Erben gehört noch zu dem von der Vermögensfürsorgepflicht umfassten Tätigkeitsbereich; sie ist als Teil der Tätigkeit anzusehen, zu welcher der B e- treuer zu vor bestellt worden war. In diesem Umfang besteht nach dem Tod der betreuten Person die Vermögensfürsorgepflicht des Betreuers gegenüber dem Erben als ihrem Rechtsnachfolger fort. Insbesondere hat der Betreuer nach dem Tod der betreuten Person nach § 1908i i.V.m. § 1890 BGB Rechnung über das betreute Vermögen zu legen und dieses herauszugeben (BGH, Beschlüsse vom 24. Juli 2018 - 3 StR 132/18, NStZ - RR 2018, 347, 348; vom 14. August 2013 - 4 StR 255/13, NStZ - RR 2013, 344, 345; OLG Stuttgart, Urteil vom 18. Se ptember 1998 - 2 Ss 400/98, NJW 1999, 1564, 1566; Thomas, NStZ 1999, 622, 624). Anders als das Landgericht und der Generalbundesanwalt angenommen haben, ist kein "Gefährdungsschaden" zu Lasten der Erblasserin anzunehmen: Solange die betreute Person lebt, ist durch die letztwillige Verfügung der Wert ihres Vermögens nicht geschmälert. Dass sie durch das unwirksame Testament den Anschein setzte, nicht mehr anderweitig über ihr Vermögen letztwillig ve r- fügen zu können bzw. die gesetzliche Erbfolge auszuschlie ßen, berührt allein ihre Dispositionsfreiheit. Für den rechtmäßigen Erben besteht nur eine unges i- cherte Aussicht auf Erwerb des Nachlassvermögens, welcher ebenfalls kein Vermögenswert zukommt. Überdies hat der Betreuer zu Lebzeiten der betre u- ten Person geg enüber deren Erben keine Vermögensbetreuungspflicht. Die Testamentserrichtung unterfällt dem Vorbereitungsstadium; die Tathandlungen liegen in den Auszahlungen nach Eintritt des Erbfalls (BGH, Beschluss vom 24. Juli 2018 - 3 StR 132/18, NStZ - RR 2018, 347, 348). Nach alledem ist im Kern für die Verurteilung wegen Untreue die tatric h- terliche Überzeugung erforderlich, aber auch ausreichend, dass der angeklagte Betreuer bewusst de n jeweiligen Nachlass um die Testamentsvollstreckung s- 7 8 - 6 - vergütung schmälerte , obwoh l, was er zumindest für möglich hielt und billigend in Kauf nahm, das notarielle Testament in Folge der Testierunfähigkeit der Er b- lasserin unwirksam war. Es bedarf mithin nicht notwendig konkreter Festste l- lung dazu, wo, wann und in welcher Form der Angekla gte auf die Betreute ei n- wirkte, um seine Ernennung zum Testamentsvollstrecker zu erreichen und wie sich anschließend der Ablauf der notariellen Beurkundungen gestaltete (BGH, Beschluss vom 24. Juli 2018 - 3 StR 132/18, NStZ - RR 2018, 347, 349). bb) An di esen Grundsätzen gemessen hätte das Landgericht auf der Grundlage der für sich genommen rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen auf die fünf Auszahlungen abstellen und fünf tatmehrheitlich begangene Fälle der Untreue annehmen müssen. Da das Testament u nwirksam war (§ 2229 Abs. 4 BGB), vereinnahmten die Angeklagten die Testamentsvollstreckung s- vergütung bzw. den Vermächtnisbetrag ohne Rechtsgrund. Auch die Ausza h- lung der Notargebühren war nicht gerechtfertigt. Das Bundesland Niedersac h- sen war Erbe geworbe n (§ 1936 Satz 1 BGB) und damit Geschädigter. Ang e- sichts des sorgfältig mit sachverständiger Hilfe beweiswürdigend belegten äußerst gebrechlichen und zum Schluss gar moribunden Zustands der Erbla s- serin drängte sich beiden Angeklagten ihre Testierunfähigke it auf. cc) Die Vorschrift des § 265 Abs. 1 StPO steht der Schuldspruchänd e- rung nicht entgegen. Denn bereits die Anklage hat maßgeblich auf die Überwe i- sungen abgestellt und die zugehörigen Daten im Anklagesatz durch Fettdruck hervorgehoben , dann aber re cht lich fehlerhaft die fünf Überweisungen nach dem jeweiligen Zahlungsempfänger zusammengefasst und daher drei Taten angenommen. Dessen ungeachtet hat der Angeklagte der Anklage entnehmen können, dass die Tathandlungen in den Auszahlungen lagen. Danach kan n der Senat ausschließen, dass sich der Angeklagte gegen die Annahme von fünf Taten anders als geschehen hätte verteidigen können. 9 10 - 7 - b) Die Änderung des Schuldspruchs zieht die Aufhebung der Strafe nach sich. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es bei diesem Subsumtionsfe h- ler nicht (§ 353 Abs. 2 StPO). Das neue Tatgericht wird das Verschlechterung s- verbot (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) zu beachten haben und zum Strafausspruch neue Feststellungen treffen können , sofern sie den bisherigen nicht widerspr e- chen. c) Eine Ergänzung der Einziehungsentscheidung um die gesamtschul d- nerische Haftung scheidet beim Angeklagten Br . - anders als beim Ange - klagten B . - aus. Der zu Lasten des Angeklagten Br . angeordnete Einzie - r- langte der Mitangeklagte B . zu keinem Zeitpunkt Verfügungsgewalt. Mithin wäre eine gesamtschuldnerische Haftung des Angeklagten Br . nur zu teno - rieren gewesen, wenn das Landgericht gegen ihn die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 55.784 12. Juli 2018 - 3 StR 144/18, juris Rn. 10 mwN). An einer solchen Urteilsergä n- zung ist der Senat indes wegen des Verbots der Schlecht erstellung gehindert (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO; BGH, Beschlüsse vom 31. Juli 2018 - 3 StR 620/17, juris Rn. 31; vom 10. April 2018 - 5 StR 101/18, juris Rn. 1; OLG Hamburg, Beschluss vom 12. Juli 2018 - 5 Rev 4/18, wistra 2018, 485, 486; Schmidt, NStZ 201 8, 631, 632). 2. Die Revision des Angeklagten B . führt mit der Sachrüge nur zu ei - ner Änderung der Einziehungsentscheidung. a) Bezüglich der Verurteilung des Angeklagten B . ist lediglich von einer Tat auszugehen. Gesonderte Tatbeiträge zu den einzelnen Auszahlungen sind nicht festgestellt. 11 12 13 14 - 8 - b) Im Übrigen erweist es sich als rechtsfehlerfrei, dass das Landgericht den Strafrahmen des § 266 Abs. 1 StGB nur einfach gemildert hat. Denn die Feststellungen belegen der Sache nach mittäterschaft liche Beiträge. Damit war der Angeklagte B . allein deswegen als Gehilfe zu verurteilen, weil ihm die Betreuereigenschaft (§§ 1896 ff. BGB) und damit das strafbarkeitsbegründende besondere persönliche Merkmal fehlte (§ 28 Abs. 1 StGB). Unter diesen U m- ständen ist der Strafrahmen nicht nochmals nach § 27 Abs. 2 Satz 2, § 49 Abs. 1 StGB zu mildern (BGH, Beschlüsse vom 8. Januar 1975 - 2 StR 567/74, BGHSt 26, 53, 54 f.; vom 26. November 200 8 - 5 StR 440/08, wistra 2009, 105; vom 25. April 2007 - 2 StR 25/0 7, wistra 2007, 306, 307). aa) Für die mittäterschaftliche Tatbegehung ist neben dem gemeinsamen Tatplan ein konkreter Tatbeitrag des Beteiligten erforderlich. Gemeinschaftlich im Sinne von § 25 Abs. 2 StGB handelt, wer seinen eigenen Tatbeitrag so in d ie Tat einfügt, dass dieser als Teil der Handlung eines anderen Beteiligten und umgekehrt dessen Handeln als Ergänzung des eigenen Tatanteils erscheint. Mittäterschaft erfordert dabei nicht zwingend eine Mitwirkung am Kerngesch e- hen selbst; ausreichen kann auch ein die Tatbestandsverwirklichung fördernder Beitrag, der sich auf eine Vorbereitung s - oder Unterstützungshandlung b e- schränkt. Stets muss sich diese Mitwirkung aber nach der Willensrichtung des sich Beteiligenden als Teil der Tätigkeit aller darstelle n. Ob danach Mittäte r- schaft anzunehmen ist, ist aufgrund einer Gesamtbetrachtung aller festgestel l- ten Umstände zu prüfen. Maßgebend sind der Grad des Interesses an der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille dazu, sodass die Durchführung und der Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Betroffenen abhängen (BGH, Beschluss vom 15. Mai 2018 - 3 StR 130/18, juris Rn. 1 3 mit weiteren umfangreichen Nachweisen). Das Ta t- gericht muss zur Abgrenzung der Täterschaft v on der Teilnahme die Beweis - ergebnisse als Grundlage seiner Bewertung umfassend würdigen (BGH, 15 16 - 9 - Beschlüsse vom 8. Dezember 2015 - 3 StR 439/15, StV 2016, 648, 649; vom 29. September 2015 - 3 StR 336/15, NStZ - RR 2016, 6, 7; Urteil vom 17. Oktober 2002 - 3 StR 153/02, NStZ 2003, 253, 254). bb) Wie ausgeführt, war die Testamentserrichtung die entscheidende Vorbereitungshandlung für das spätere Zugreifen auf das Konto der Erblass e- rin. Bei der Errichtung des Testaments war der Angeklagte B . anstelle des Betreuers Br . zugegen und überwachte daher, dass das Testament den zur Umsetzung des Tatplans erforderlichen Inhalt hatte. Dieser gewichtige Tatbe i- trag im Vorbereitungsstadium wiegt den geringeren Einfluss bei den Ausza h- lungen als den eigentlichen Tathandlungen auf. c) Allein bei der Einziehungsentscheidung hat das Landger icht nicht b e- dacht, dass zuvor der Angeklagte Br . Verfügungsgewalt über die Buchgel - der hatte. Mithin haftet der Angeklagte B . in Höhe von 25.784 Angeklagten Br . als Gesamtschuldner (§§ 421 ff. BGB). 3. Die Taten sind nicht verjährt. Vor Verstreichen von fünf Jahren ist der Ablauf der Frist durch Erlass des Durchsuchungsbeschlusses vom 20. Juni 2012 unterbrochen worden (§ 78 Abs . 3 Nr. 4, §§ 78a, 78c Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, Abs. 2 Satz 1 StGB). Der Durchsuchungsbeschluss ist gegen be i- de Angeklagte gerichtet und umreißt die Taten mit dem Abstellen auf die unb e- rechtigt vereinnahmte Testamentsvollstreckungsvergütung und das Vermäch t- nis ausreichend konkret. Die "sachlich nicht gerechtfertigte(n) Zahlungen" u m- fassen aufgrund des geschilderten Fehlverhaltens des in den Kreis der B e- schuldigten einbezogenen Notars auch die Notargebühren. Durch Anklagee r- hebung am 4. Februar 2016 ist die Verjä hrung erneut unterbrochen worden (§ 78c Abs. 3 Satz 1, Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 StGB). Vor Ablauf von zehn Jahren 17 18 19 - 10 - (§ 78c Abs. 3 Satz 2 StGB) hat der Eröffnungsbeschluss vom 16. Oktober 2017 die Ruhenswirkung herbei geführt ( § 78 c Abs. 3 Satz 3, § 78b Abs. 4 StG B). III. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass die Strafzumessungserwägung des Landgerichts, zu Lasten des Angeklagten Br . sei ganz erheblich ins Gewicht gefallen, "dass er seine Stellung als Betreuer und das sich daraus ergebende Vertrauen der Betreuten für eigene Zwecke zur Tatbegehung ausgenutzt und missbraucht " habe, mit Blick auf das Doppelverwertungsverbot (§ 46 Abs. 3 StGB) Bedenken begegnet. Schäfer Spaniol Tiemann Hoch Leplow 20
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