3 StR 267/13 - 3. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 267/13 vom 12. Dezember 201 3 in der Strafsache gegen wegen versuchten Betruges - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerd e- führers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 12. Dezember 2013 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Krefeld vom 6. Februar 2013 aufgehoben a) mit den zugehörigen Feststellungen in den Fällen A. III. 3., 4. und 5. der Urteilsgründe; b) im Ausspruch über die Einzelstrafen in den Fällen A. III. 1., 2. und 8. der Urteilsgründe mit den Feststellungen unter A. II. 5. und 7. der Urteilsgründe sowie den Feststellungen zu den Erwerbsakten betreffend die Gewinnspielpr odukte "Ihr Bonusvorteil", "Deutschland Tipp" und "Allianz - Tipp ABO"; die übrigen Feststellungen zu diesen Einzelstrafen werden aufrechterhalten, c) mit den zugehörigen Feststellungen aa) im Gesamtstrafenausspruch, bb) soweit das Landgericht festgestellt h at, dass ein Betrag r- liegt, weil Ansprüche Dritter entgegenstehen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Straf kammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Betruges in neun Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zehn Monaten verurteilt, eine Einzie hungsentscheidung getroffen und " festgestellt, dass ein Ansprüche Verletzter entgegenstehen. " Gegen dieses Urteil richtet sich die mit Verfahrensbeanstandungen und der Rüge der Verletzung materiellen Rechts beg ründete Revision des Angeklagten . Das Rechtsmittel hat den aus der B e- schlussformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. I. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getro f- fen: Sogenannte Gewinnspieleintragungsdienste schließen mit Verbrauchern gegen eine monatliche Gebühr Verträge über deren Eintragung bei diversen (kostenlosen) Gewinnspielen, die im Rahmen von Werbeveranstaltungen u n- terschiedlicher Firmen angeboten werden. Zur Kontaktaufn ahme mit den Ku n- den und zum Abschluss der Verträge bedienen sich die Gewinnspieleintr a- gungsdienste (interner oder externer) Call - Center. Der telefonische Vertrag s- schluss wird aufgezeichnet, die Aufzeichnung als " Voice - File " in dem Datensatz des Kunden abge speichert , der ansonsten aus Name, Anschrift, Geburtsdatum, Telefon und Bankverbindung besteht. Dieses Voice - File wird in der Branche - wenn auch rechtlich unzutreffend - darüber hinaus als Erklärung des Kunden verstanden, weiteren Kontaktaufnahmen zu Wer bezwecken zuzustimmen. Ebenfalls in diesem Datensatz wird vermerkt, wenn der Kunde die monatlichen Gebühren nicht zahlt, sei es, weil er den Vertrag storniert hat, bereits abg e- buchte Gebühren zurückgebucht werden oder Abbuchungsversuche mangels 1 2 3 - 4 - Kontend ecku ng scheitern. Regelmäßig unternehmen jedoch die Gewin n- spieleintragungsdienste keine Bemühungen, etwaige Forderungen tatsächlich geltend zu machen. Vielmehr werden entsprechende Kunden zukünftig lediglich nicht mehr kontaktiert. Diese Untätigkeit der Gewi nnspieleintragungsdienste wollte der Ang e- klagte, der seit November 2008 als Adresshändler selbständig tätig war und dem deshalb die Usancen der Branche geläufig waren, zu eigenen Zwecken nutzen. Als Verantwortlicher seiner eigenen Unternehmen M . und F . handelnd kau f- te und übernahm er von acht Personen Kundendatensätze diverser Gewin n- spieldienste, wobei er jeweils verschwieg, dass es ihm darum ging, d iejenigen Kunden herauszufinden, gegen die Forderungen bestanden, um diese selbst - unter Einschaltung von Inkassounternehmen - geltend zu machen (A. II. 1. bis 8. der Urteilsgründe). Die Geschäftspartner gingen dementsprechend von e i- nem in der Branche üb lichen K auf von Adressdaten aus, der dazu diente, mit den entsprechenden Kunden zu eigenen Zwecken erneut Kontakt aufzune h- men; hierfür werden a- tensatz bezahlt. Forderungen wurden in keinem Fall übertragen. Unter Übermittlung der auf diese Weise erlangten Kundendaten beau f- tragte der Angeklagte zwischen März und November 2010 acht Inkassount e r- nehmen mit der Geltendmachung der angeblich ihm zustehenden Forderungen (Fälle A. III. 1. bis 4. und 6. bis 9. der Urteilsgründe). In einem weiteren Fall (A. III. 5 der Urteilsgründe) beauftragte der (gutgläubige) Verantwortliche der C . G mbH das Inkassounternehmen; dieser Gesellschaft hatte der Angeklagte zuvor die - angeblich ihm zustehenden - Forderungen zur Eintre i- bung abgetreten, wobei ihm vertraglich 73,5 % der durch das Inkasso eing e- 4 5 - 5 - henden Zahlungen zustanden. Um einen Forderungserwe rb gegenüber den Inkassounternehmen nachweisen und um auf etwaige Beschwerden von Schuldnern reagieren zu können, benötigte der Angeklagte Schriftstücke, die den von ihm behaupteten Forderungserwerb (scheinbar) belegten. Daher legte er den acht Datenverkäu fern im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit und/oder zeitlich nach der Datenübergabe von ihm - zuletzt unter Zuhilfenahme eines Rechtsanwaltes - gefertigte Dokumente vor, ohne seine wahre Absicht, einen Forderungserwerb zu erzielen, zu offenbaren. Di ese Dokumente wurden von den Geschäftspartnern wiederholt unterzeichnet, oftmals ohne von deren genaue m Inhalt im Einzelnen Kenntnis zu nehmen. Die Inkassounternehmen versandten gutgläubig jeweils eine Vielzahl von Forderungsschreiben, auf die insgesamt Zahlungen in Höhe von 1.345.437,02 - im Fall A. III. 5. der Urteilsgründe gemittelt über die C . GmbH - n- geklagten. Weitere 72.492,99 n diesbezüglicher Anspruch von de n Ermittlungsbehörden gepfändet wurde. Das Landgericht hat das Vorgehen des Angeklagten als versuchten B e- trug in mittelbarer Täterschaft in neun Fällen gewürdigt. Die Inkassounterne h- men hätten als gutgläubige Werkzeuge die Verbraucher über die Forderung s- inhaberschaft des Angeklagten getäuscht. Da nicht auszuschließen sei, dass die Angeschriebenen, die die Kammer nicht gehört hat, nur gezahlt hätten, um Ruhe vor weiteren, in der Sache als nicht gerechtfertigt erkannten Forderung s- schreiben zu haben, sei je weils nur von einem Versuch auszugehen gewesen. II. Die Revision wendet sich im Umfang der Aufhebung erfolgreich gegen die Feststellung des Landgerichts, es seien in keinem Fall beim Ankauf von Kundendaten auch Forderungen abgetreten worden. Während hins ichtlich 6 7 8 - 6 - zweier Produkte aus dem Komplex A. II. 2. der Urteilsgründe das Urteil auf eine Verfahrensrüge aufzuheben ist, werden die Feststellungen bezüglich anderer Geschäftsvorgänge (Komplexe A. II. 5. und 7. der Urteilsgründe) bzw. eines einzelnen Produkt s ("Allianz - Tipp ABO") von der Beweiswürdigung nicht getr a- gen. 1. Bezüglich eines etwaigen Erwerbs von Forderungen aus den Produ k- ten "Deutschland Tipp" und "Ihr Bonusvorteil" hat die Revision mit einer Rüge der Verletzung des § 261 StPO Erfolg. Das Landg ericht hat sich insoweit nicht mit allen erhobenen Beweisen auseinandergesetzt und daher seine Überze u- gung nicht aus dem vollständigen Inhalt der Beweisaufnahme geschöpft. Dem liegt folgender Verfahrensgang zugrunde : In der Hauptverhandlung vom 28. Juni 2012 überreichte die Verteidigung eine E - Mail des Veräußerers P . H . vom 1. Juni 2010 an den Ang e- klagten, die sodann "allseits in Augenschein genommen wurde". Dieser Nac h- richt mit dem Text "Hallo W . , anbei die Rechnung mit der Bitte um schnellstmögliche Überweisung. Beste Grüße P . " war eine Rechnung der Firma des P . H . vom selben Tag an das Unternehmen M . des A n- geklagten über "Kosten Inkassoauftrag für das Produkt Deutschland Tipp" in Höhe von 1.444,99 EUR beigefüg t. a) Die Rüge ist zulässig. Entgegen der Ansicht des Generalbundesa n- walts war der Beschwerdeführer nicht gehalten vorzutragen, weshalb das B e- weismittel zum Zeitpunkt der Urteilsverkündung noch beweiserheblich war. Die Entscheidung, auf die der Generalb undesanwalt Bezug nimmt (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2002 - 5 StR 42/02, NJW 2003, 150, 152), betraf eine anders gel a- gerte Fallkonstellation. Dort ging es um gemäß § 254 StPO verlesene Verne h- mungsniederschriften. Die darin enthaltenen Angaben der vernommene n Pe r- 9 10 11 - 7 - sonen stehen jedoch in unmittelbarer Wechselwirkung zu den Äußerungen di e- ser Personen in der Hauptverhandlung oder anderer dort erhobener Beweise, weshalb sich (vermeintliche) Widersprüche zwischen den Inhalten der verles e- nen Vernehmungsniederschrifte n sowie zwischen diesen und den Urteilsgrü n- den in der Hauptverhandlung zweifelsfrei geklärt haben können. Dann besteht kein Anlass mehr, diese in den Urteilsgründen näher zu erörtern; dies ist im Revisionsverfahren indes nicht rekonstruierbar. Um eine solc he, in der ang e- führten Entscheidung ausdrücklich als Ausnahme bezeichnete Konstellation ging es vorliegend jedoch nicht. Der Nachricht lagen keine im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens gewonnenen, retrospektive n Angaben zugrunde, so n- dern ihr Inhalt war sel bst Teil des aufzuklärenden Geschehens und im Grun d- satz geeignet, Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen H . in der Hauptverhandlung zu wecken (s. unten b)). Die Beurteilung der Revisionsrüge bedarf hier daher keiner unzulässigen Rekonstruktion der Hauptverhandlung. Der Zulässigkeit der Rüge steht auch nicht entgegen, dass der B e- schwerdeführer - das Protokoll zutreffend wiedergebend - vorgetragen hat, die Urkunde sei in Augenschein genommen worden. Zwar werden durch diese Form der Beweiserhebung regelmäßig nur das Vorhandensein und die B e- schaffenheit der Urkunde belegt, nicht aber ihr Inhalt; zu dessen Erfassung b e- darf es grundsätzlich der Verlesung (BGH, Beschluss vom 13. April 1999 - 1 StR 107/99, NStZ 1999, 424). Diese stren ge Differenzierung findet jedoch dann eine Grenze, wenn auch der gedankliche Inhalt der Urkunde quasi durch einen Blick auf diese erfasst wird. Erschließt sich - wie vorliegend - der Text bereits aus einem flüchtigen Betrachten, kann dessen Bedeutung nicht ausg e- blendet werden und ist mithin Bestandteil der diesbezüglichen Beweisaufna h- me. 12 - 8 - b) Die Rüge ist auch begründet. Das Landgericht hätte sich vor dem Hi n- tergrund, dass es die Angaben des Zeugen H . , der in seiner Verne h- mung bekundet hatte, da ss eine Abtretung von Forderungen zu keinem Zei t- punkt besprochen bzw. vereinbart worden sei, als glaubhaft erachtet hat, mit den Dokumenten auseinander setzen müssen, in denen von einem "Inkass o- auftrag" die Rede ist und die daher für einen anderen Kenntnis stand des Ze u- gen sprechen könnten. c) Auf diesem Unterlassen beruht das Urteil, soweit es um die Produkte "Deutschland Tipp" und "Ihr Bonusvorteil" geht. Dagegen kommt bezüglich des Produkts "Ihr Premium Anteil" ein Forderungsübergang unabhängig vom Vo r- stellungsbild des Zeugen H . schon deshalb nicht in Betracht, da dieser nicht Gläubiger der entsprechenden Forderungen war. 2 . Im Fall A. III. 1. der Urteilsgründe hat die Strafkammer zu den von dem beauftragten Inkassounternehmen eingetriebenen F orderungen aus einem Produkt namens " Allianz - Tipp ABO " lediglich mitgeteilt, es existiere kein Vertrag über deren Abtretung. S oweit damit das Fehlen eines schriftlichen Vertrages angesprochen sein sollte, wäre dies zur Begründung der Feststellung, der A n- ge klagte sei nicht Forderungsinhaber geworden, nicht ausreichend, weil ein Schriftformerfordernis für Forderungsabtretungen nicht besteht. E s fehlt zudem jegliche Beweiswürdigung dazu, weshalb das Landgericht davon ausgegangen ist, dass der Angeklagte nicht Gläubiger dieser Forderungen geworden sei. Diese war auch nicht aus anderen Gründen entbehrlich: Zwar erscheint es au f- grund des zeitlichen Zusammenhangs und der im Einzelnen mitgeteilten D a- tenübermittlung durch den Angeklagten an das Inkassounternehmen mög lich, dass es sich insoweit tatsächlich um Forderungen aus dem Produkt " Tippall i- anz " (Komplex A. II. 1. der Urteilsgründe) handelte, die lediglich im Rahmen der 13 14 15 - 9 - Forderungsschreiben fälschlich eine andere Bezeichnung erhalten haben. Dem Urteil mit hinreiche nder Sicherheit entnehmen lässt sich dies indes nicht . 3 . Die Feststellung, bei dem Erwerb von Datensätzen bezüglich des Pr o- dukts " Easywin " durch den Angeklagten von einer Person namens K . (Komplex A. II. 7. der Urteilsgründe) sei es nicht z u einer Abtretung bestehe n- der Forderungen gekommen, beruht auf einer rechtsfehlerhaften Beweiswürd i- gung. Insoweit hat das Landgericht - der Angeklagte hat von seinem Schweig e- recht Gebrauch gemacht und der Verkäufer war nicht näher identifizierbar - einzig auf eine handschriftliche Erklärung des Inhalts " Hiermit übertrage ich die Gewinnspielkunden von Easywin mit allen Rechten an Herr . Fi . " abgestellt. Diese dokumentiere keine wirksame Forderungsabtretung, da nur von der Übertragung von Kunden die Rede und im Übrigen die Erklärung für eine wirksame Abtretung zu unbestimmt sei. Dies hält revisionsrechtlicher Kontrolle nicht stand. Zum einen hätte sich das Landgericht bereits mit der - angesichts der Geschehensabläufe in den anderen festgestell ten Fällen naheliegenden - Möglichkeit auseinandersetzen müssen, ob der schriftlichen Vereinbarung gegebenenfalls eine mündliche a n- deren Inhalts vorausgegangen sein könnte. Darüber hinaus durfte es nicht l e- diglich den Wortlaut der schriftlichen Erklärung z um Gegenstand seiner Ausl e- gung machen; Berücksichtigung finden müssen auch die außerhalb des Erkl ä- rungsakts liegenden Begleitumstände, soweit sie einen Schluss auf den Sin n- gehalt der Erklärung zulassen (BGH, Urteil vom 19. Januar 2000 - VIII ZR 275/98, NJW - RR 2000, 1002, 1003 mwN; Meyer - Goßner, StPO, 56. Aufl., § 337 Rn. 32). Auch wenn die am Geschäft Beteiligten dem Landgericht nicht zur Verfügung standen, hätte es jedenfalls darstellen müssen, aufgrund we l- cher Anhaltspunkte es davon ausgegangen ist, dass Umstände, aufgrund derer 16 17 - 10 - von einer Forderungsabtretung auszugehen gewesen wäre, tatsächlich nicht gegeben waren. Auch der weitere Hinweis der Strafkammer auf die vermeintlich fehlende Bestimmtheit einer etwaigen Abtretungserklärung (hierzu BGH, Urteil v om 7. Juni 2011 - VI ZR 260/10, NJW 2011, 2713) verfängt nicht, weil ein Schrif t- formerfordernis nicht besteht und schon deshalb auch diesbezüglich nicht allein auf den Wortlaut, sondern auf die Gesamtumstände abzustellen war. Darüber hinaus begegnet bei Ab tretung einer Forderungsmehrheit die Abtretung "aller" Forderungen unter dem Gesichtspunkt der Bestimmbarkeit keinen Bedenken (Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 398 Rn. 15). 4. Auch zu dem unter A. II. 5. der Urteilsgründe dargestellten Erwerbsakt is t die Würdigung der Strafkammer, der Angeklagte habe keine Forderungen erworben, nicht frei von Rechtsfehlern. Da die Revision bereits mit der Sachr ü- ge durchdringt, bedarf es eines Eingehens auf die zu diesem Komplex erhob e- nen Verfahrensrügen nicht . Das Urteil kann insoweit schon deshalb keinen Bestand haben, weil das Landgericht sich nicht mit der Frage befasst hat, welches Recht auf die Vertr ä- ge zwischen dem Angeklagten und dem seit 2005 gewöhnlich in der Türkei l e- benden I . anzuwenden war. Die Anwendung deutschen Rechts wäre nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Pa r- laments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldve r- hältnisse anzuwendende Recht (im Folgenden: Rom - I - VO), die gemäß Art. 2 R om - I - VO auch dann Anwendung findet, wenn es sich bei dem nach ihren Vo r- schriften maßgeblichen Recht nicht um das Recht eines Mitgliedstaates der Europäischen Union handelt, nur bei entsprechender Rechtswahl durch die 18 19 20 - 11 - Parteien bedenkenfrei. Feststellungen z u einer etwaigen Rechtswahl hat das Landgericht indes nicht getroffen. Da das anzuwendende Recht nach Art. 12 Abs. 1 Buchst. a) Rom - I - VO insbesondere auch für die Auslegung von Verträgen und damit auch der diesen zugrundeliegenden Erklärungen maßgebend ist, es sich bei der Auslegung von Erklärungen jedoch um eine ureigene Aufgabe des Tatrichters handelt (BGH, Beschluss vom 25. Juni 1952 - 5 StR 509/52, NJW 1952, 1186), ist es dem Senat verwehrt, die festgestellten Erklärungen des Angeklagten und des I . selbst nach türkischem Recht auszulegen, um festzustellen, ob unabhängig von der Frage des anzuwendenden Rechts unterschiedliche Ergebnisse au s- geschlossen werden könnten. Darüber hinaus erweist sich die bei der Anwendung deutschen Rechts vorgen ommene Beweiswürdigung durch das Landgericht als rechtsfehlerhaft. D ie Überzeugung, der Angeklagte habe von I . keine Forderungen aus den jeweiligen Gewinnspielprodukten erworben, hat die Strafkammer im W e- sentlichen auf die schriftlichen Vereinba rungen sowie den korrespondierenden E - Mail - Verkehr zwischen dem Angeklagten und dem Veräußerer sowie auf dessen schriftliche Angaben im Ermittlungsverfahren gestützt. Die Beweiswü r- digung weist jedoch Lücken auf , weil d ie Strafkammer den Erklärungsinhalt zw eier E - Mail - Nachrichten des I . an den Angeklagten vom 9. und 10. Juni 2010 nur teilweise ausgeschöpft hat. Während I . den Angeklagten in der ersten E - Mail aufforderte, das Inkasso bezüglich Forderungen aus den Produkten "Suberbonus49 und Tip p allianz" sofort zu stoppen, teilte er am Fo l- getag mit, dass der Angeklagte mit den übrigen Produkten machen könne, was er wolle. Nicht zu beanstanden ist zwar die Schlussfolgerung des Landgerichts, dass der Nachrichteninhalt keinen Rückschluss auf das Vors tellungsbild des 21 22 - 12 - I . zum Zeitpunkt der Datenübergabe am 19. Mai 2010 zulasse. Es hä t- te sich jedoch darüber hinaus mit der sich aufdrängenden Möglichkeit ause i- nandersetzen müssen, dass in dem Schreiben vom 10. Juni 2010 eine G e- nehmigung der bi s dahin unberechtigten Geltendmachung der Forderungen aus den übrigen Produkten durch den Angeklagten gemäß § 185 Abs. 2 BGB liegen könnte. Jedenfalls wäre der nachfolgende Vertrag vom 14. Juni 2010 im Lichte dieser Nachrichten und des Kenntnisstandes des I . auszulegen gewesen. Dass in diesem Vertrag die Produktnamen - was beiden bewusst war - zur Verschleierung gegenüber den Endkunden um ein Kürzel erweitert wurden, ließe das übereinstimmend Gewollte unberührt (falsa demonstratio non nocet). 5. Bezüglich der übrigen Produkte hält die Feststellung des Landg e- richts, es sei zu keinem Zeitpunkt zu Forderungsabtretungen gekommen, der revisionsrechtlichen Kontrolle in materiell - rechtlicher Hinsicht stand. Die Ausl e- gung der mündlichen und schriftlich en Erklärungen unter Berücksichtigung der jeweiligen Begleitumstände hält sich im Rahmen des dem Tatrichter obliege n- den Beurteilungsspielraums. Auch die weiteren Verfahrensrügen dringen nicht durch. Hinsichtlich der Produkte "Winteam 77" und "Tippallian z" (Komplex A. II. 1. der Urteilsgründe) gilt dies schon deshalb, weil nach den insoweit rechtfehlerfrei getroffenen Fes t- stellungen der Verkäufer dieser Datensätze nicht Gläubiger etwaiger Forderu n- gen war, so dass Beanstandungen mit dem Ziel, deren Erwerb durch den A n- geklagten zu belegen, ins Leere laufen. Den übrigen Rügen bleibt aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts der Erfolg versagt. III. Die aufgezeigten Fehler schlagen nur in den Fällen auf den Schul d- spruch durch, in denen ein Inkassounternehmen ausschließlich Forderungen 23 24 25 - 13 - eingetrieben hat, die Gegenstand der diesbezüglichen Geschäfte waren. Dies betrifft die Fälle A. III. 3., 4. und 5., in denen jeweils Forderungen aus lediglich einem von dem Zeugen I . erworbenen Gewinnspie lprodukt eingetrieben wu r- den und der Senat die Möglichkeit eines Forderungskaufs schon wegen der fehlenden Feststellung des anzuwendenden Rechts nicht beurteilen kann. Mit aufzuheben sind die zugehörigen Feststellungen, zu denen auch diejenigen zu dem Erwe rbsakt von dem Verkäufer I . bezogen auf die Gewinnspie l- produkte "Superbonus49", "Maxxikombi 100" und "Bonusrunde 100" zählen (Komplex A. II. 5. der Urteilsgründe). In den übrigen abgeurteilten Fällen kann der Schuldspruch bestehen bleiben, wei l ihnen jeweils auch das Inkasso von Forderungen zugrunde liegt, deren Gläubiger der Angeklagte nach den insoweit rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts nicht geworden ist. In den Fällen A. III. 1. (bezüglich der Produkte "Easywin" , "Ihr Bonusvo r- teil", "Deutschland Tipp", "Allianz - Tipp ABO" und "Maxxikombi 100"), A. III. 2. (bezüglich der Produkte "Superbonus49", "Bonusrunde 100" und "Maxxikombi 100"), und A. III. 8. (bezüglich der Produkte "Tip p allianz", "Max Vorteilsgemei n- schaft", "Deutschland sucht den Supermillionär" und "Hol' Dir den Preis") ist aufgrund der aufgezeigten Rechtsfehler allerdings der Strafausspruch nebst den Feststellungen zu den Erwerbsakten unter A. II. 2., 5. und 7. sowie - bez o- gen auf das Produkt "Allianz Tipp ABO" - A. III. 1. der Urteilsgründe aufzuh e- ben. Die übrigen Feststellungen zu diesen Strafaussprüchen sind dagegen rechtsfehlerfrei getroffen und können daher bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). Die Einzelstrafen in den Fällen A. III. 6. (zwei Jahre und sechs Monate), A. III. 7. (drei Jahre und sechs Monate) und A. III. 9. (zwei Jahre und drei M o- n a te) haben hingegen Bestand. Die Aufhebung eines Teils der Einzelstrafen zieht die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtfreiheitsstrafe nach sich. 26 - 14 - IV. Da die aufgezeigten Rechtsfehler sich auf die Bestimmung des aus der Tat Erlangten im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB (zu diesem Erfordernis in der Konstellation des Versuchs BGH, Urteil vom 29. Juni 2010 - 1 StR 245/09, wistra 2010, 477, 478 f.) erstrecken, muss auch die Feststellung g e- mäß § 111i Abs. 2 StPO aufgehoben werden. Dabei ist mit Blick auf § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB - entgegengesetzt zu der Interessenlage des Angeklagten bei der Frage nach der Vollendung des Betruges - davon auszugehen, dass die jeweiligen Kunden irrtumsbedingt gezahlt haben. t- erhalten werden. Allerdings sind die Feststellungen zu dem aus den Taten A. III. 6., 7. und 9. Erlangten rechtsfehlerfrei getroffen worden. Jedoch hat die Kammer es versäumt, sich mit de r Re gelung des § 73c StGB auseinanderz u- setzen, was auch im Rahmen einer Entscheidung nach § 111i Abs. 2 StPO grundsätzlich geboten ist (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 - 4 StR 215/10, BGHSt 56, 39, 44 mwN). Zwar ist den Urteilsgründen zu entnehmen, dass der Angeklagte über Vermögenswerte verfügt. Deren Umfang hat das Landgericht indes nicht dargestellt; dies wäre jedoch im Hinblick auf den erhe b- lichen Betrag erforderlich gewesen, der von der Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO umfasst wurde. Becker Pfister Schäfer Mayer Gericke 27 28

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