BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 268/01 vom 19. September 2001 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Be- schwerdeführer und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 19. September 2001 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. a) Auf die Revisionen der Angeklagten Carsten und Susanne K. wird das Urteil des Landgerichts Hildesheim vom 24. April 2001, soweit es sie betrifft, in vollem Umfang mit den Feststellungen aufgehoben. b) Auf die Revision des Angeklagten D. wird das vorb e - zeichnete Urteil, soweit es ihn betrifft, im Schuldspruch d a - hin geändert, daß er des unerlaubten Handeltreibens in T a - teinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln in zwanzig Fällen schuldig ist und im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. c) Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r - handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten D. wird verworfen. - 3 - Grnde: I. Revisionen der Angeklagten Carsten und Susanne K. : 1. Das Landgericht hat diese Angeklagten jeweils wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betubungsmitteln in nicht geringer Menge in 69 Fllen und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betubungsmitteln in 42 Fllen veru r - teilt. Die hiergegen gerichteten Revisionen haben mit der Sachrge Erfolg, weil die Urteilsgrnde besorgen lassen, daû die Strafkammer von zu groûen Ha n - delsmengen ausgegangen und damit in einem Teil der Flle zu Unrecht zu e i - ner nicht geringen Menge gelangt ist sowie in den brigen Fllen einen zu h o - hen Schuldumfang zugrunde gelegt hat. Nach den Feststellungen hatten sich die Angeklagten Carsten und Susanne K. entschlossen, zur Finanzierung der Drogensucht von Carsten K. und zur Verbesserung des Lebensstandards beider Eheleute Heroin zu erwerben und gemeinsam zu verkaufen, wobei der Einkauf jeweils durch Ca r - sten K. erfolgte. Zum ersten Tatkomplex (Taten Nr. 1 bis 49) hat die Stra f - kammer auf UA S. 31 festgestellt, daû dieser das fr den Eigenkonsum ben - tigte Heroin "meistens noch zustzlich" erwarb, "zeitweise allerdings auch von dem fr die Abnehmer bestimmten Heroin abzweigte". Fr den zweiten Ta t - komplex (Taten Nr. 50 bis 111) stellte sie auf UA S. 36 fest: "Bei dem von Carsten K. ab April 2000 gettigten Einkufen ging Susanne K. davon aus, daû es sich jedenfalls um Ankufe von mi n - destens 40 g Heroin handelte. Der Angeklagte Carsten K. kaufte j e - doch hufig sehr viel mehr Heroin (bis 105 g). Er lieû Susanne K. jedoch teilweise darber im Unklaren, um so Teile des Heroins gegen - 4 - Tabletten fr den Eigenkonsum zu tauschen oder auch um Heroin fr seinen Eigenkonsum abzuzweigen." Die Strafkammer ging sodann von einem Wirkstoffgehalt von 6 % HHC aus und wertete alle Ankufe ab 30 g Heroin als nicht geringe Mengen, ohne festzustellen, welche Teilmengen hieraus jeweils fr Zwecke des Eigenko n - sums "abgezweigt" worden waren. 2. Hat ein Angeklagter Rauschmittel zum spteren Weiterverkauf erwo r - ben, so erfllt dies hinsichtlich der erworbenen Gesamtmenge die Vorausse t - zungen des unerlaubten Handeltreibens mit dieser selbst dann, wenn er nac h - trglich einen Teil zum Eigenverbrauch abzweigt. Hier lassen jedoch die ins o - weit unterschiedlichen Formulierungen der Feststellungen zu beiden Tatko m - plexen besorgen, daû entgegen dem Wortlaut auf UA S. 31 ("von dem fr die Abnehmer bestimmten Heroin ... abgezweigt") eine solche nachtrgliche Änd e - rung der Zweckbestimmung eines Teils des angekauften Heroins auch beim ersten Tatkomplex nicht vorgelegen hat. Angesichts des hohen tglichen E i - genbedarfs des Angeklagten Carsten K. liegt es auch fern, daû er nicht bereits beim Einkauf seinen eigenen Bedarf einkalkuliert hatte. Darauf deutet ferner die Formulierung zum zweiten Tatkomplex hin, wonach er "hufig" den 40 Gramm bersteigenden Anteil seiner Ehefrau verschwiegen hatte, um ihn fr sich verwenden zu knnen. 3. Hat jedoch ein Tter Rauschmittel in einem Vorgang teils zum Weite r - verkauf und teils zum Eigenverbrauch erworben, darf der Tatrichter hnlich wie bei der Einfuhr von nur teilweise zum Handeltreiben bestimmten Drogen wegen der unterschiedlichen Auswirkungen bei der rechtlichen Einordnung und bei der Strafzumessung nicht offen lassen, welcher Anteil fr den spteren Verkauf - 5 - vorgesehen war. Er muû dies feststellen und notfalls unter Beachtung des Zweifelssatzes schtzen (vgl. Winkler NStZ 2001, 303). Die rechtliche Einordnung solcher Erwerbsvorgnge mit unterschiedl i - cher Zweckbestimmung richtet sich sodann nach den jeweiligen Einzelmengen. a) Liegt bereits die erworbene Gesamtmenge unter dem Grenzwert zur nicht geringen Menge, ist unerlaubtes Handeltreiben in Tateinheit mit une r - laubtem Erwerb nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG gegeben (st.Rspr., vgl. Nachw. bei Weber BtMG § 29 Rdn. 268). b) Übersteigt jedoch die Gesamtmenge den Grenzwert, so kommt es auf die jeweiligen Teilmengen an: Bei einer nicht geringen Handelsmenge liegt u n - erlaubtes Handeltreiben mit einer nicht geringen Menge nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG vor. Ist auch die restliche Eigenverbrauchsmenge nicht gering, ist Tateinheit mit unerlaubtem Besitz einer nicht geringen Menge nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG gegeben, bei einer darunter liegenden Eigenverbrauch s - menge dagegen Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG (BGH, Beschl. vom 2. Dezember 1997 - 1 StR 698/97, zit. bei Zschockelt NStZ 1998, 240). Bleibt jedoch die Handelsmenge unter dem Grenzwert, kommt die weit e - re Alternative dieses Verbrechenstatbestandes, nmlich unerlaubter Besitz (der gesamten Erwerbsmenge) nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG in Betracht (BGHSt 42, 123, 126). Diese steht sodann in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben (mit der Handelsmenge) nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, whrend der unerlaubte Erwerb (der Eigenverbrauchsmenge) nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG von dem Verbrechenstatbestand des unerlaubten Besitzes einer nicht geringen Menge - 6 - nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG verdrngt wird (NStZ 1994, 548; BGHR BtMG § 29 a I 2 Besitz 3). 4. Das Urteil lût nicht erkennen, daû diese Grundstze eingehalten worden sind. Der Gesamtzusammenhang der Urteilsgrnde und die Verurte i - lung des Angeklagten D. lediglich wegen unerlaubten Handeltreibens lassen vielmehr besorgen, daû sich die Strafkammer der notwendigen Unte r - scheidung nicht bewuût war. Dies bedingt zunchst die Aufhebung des Schuldspruchs in den 69 Fllen, in denen eine nicht geringe Menge gemû § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG angenommen worden war. Der Senat ndert den Schuldspruch in diesen Fllen nicht selbst, da weitergehende Feststellungen durch einen neuen Tatrichter angesichts der gestndigen Angeklagten noch mglich erscheinen. Aber auch in den brigen 42 Fllen, in denen eine nicht geringe Menge nicht angenommen worden war, knnte sich dieser Rechtsfe h - ler auswirken, da bei einem Ankauf einer teils zum Weiterverkauf, teils zum Eigenverbrauch bestimmten Menge eine Verurteilung wegen unerlaubten Ha n - deltreibens in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betubungsmitteln in B e - tracht kommt. II. Revision des Angeklagten D. : Der Senat hat bei diesem Angeklagten den Schuldspruch gemû § 354 Abs. 1 StPO dahin gendert, daû er wegen unerlaubten Handeltreibens in T a - teinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betubungsmitteln verurteilt ist, da fr ihn festgestellt worden ist, daû er die Hlfte der erworbenen Menge weiter ver u - ûert und den Rest selbst konsumiert hat. Dieser Änderung steht § 265 Abs. 1 StPO nicht entgegen. Allerdings hat der Senat den Strafausspruch aufgeh o - ben, da seine Verurteilung nur wegen unerlaubten Handeltreibens und die u n - zureichende Feststellung des zum Eigenverbrauch bestimmten Heroins bei den - 7 - Angeklagten Carsten und Susanne K. die Besorgnis begrndet, die Stra f - kammer knnte auch bei dem Angeklagten D. bei der Strafzumessung dem Vorwurf des unerlaubten Handeltreibens ohne Differenzierung die g e - samte Einkaufsmenge und nicht nur die zum Weiterverkauf bestimmte Hlfte zugrunde gelegt haben. Dabei ist zu bercksichtigen, daû nach § 29 Abs. 1 BtMG fr den Erwerb zwar der gleiche Strafrahmen wie fr das Handeltreiben anwendbar ist, daû jedoch die erstgenannte Tatbestandsalternative regelmûig ein geringeres Gewicht hat. III. Fr die neue Hauptverhandlung gibt der Senat folgende Hinweise: 1. Die Strafkammer hat auf UA S. 6 festgestellt, daû der Angeklagte Carsten K. zuletzt tglich bis zu 10 Gramm Heroin und mindestes 10 T a - bletten Rohypnol oder Fluninoc konsumierte. Diese Mengen erscheinen ung e - whnlich hoch (vgl. Krner, BtMG 5. Aufl. Anhang C 1 Rdn. 60, der bei einem erfahrenen Heroinkonsumenten von einem tglichen Konsum von 0,5 bis 3 Gramm Heroingemisch ausgeht). Fr die neu zu treffenden Feststellungen weist der Senat darauf hin, daû Angaben eines Angeklagten, fr deren Richti g - keit oder Unrichtigkeit es keine Beweise gibt, vom Tatrichter nicht ohne weit e - res als unwiderlegt hingenommen werden drfen; ihre Zurckweisung erfordert nicht, daû sich ihr Gegenteil positiv feststellen lût (st.Rspr.; vgl. BGHR StPO § 261 Einlassung 5; BGH, Urt. vom 22. August 1995 - 5 StR 190/95 - jew. m.w.Nachw.). 2. Der neue Tatrichter wird ferner Gelegenheit haben, die Vorausse t - zungen verminderter Schuldfhigkeit nach § 21 StGB bei den Angeklagten Carsten K. und D. an Hand der Rechtsprechung des Bundesg e - richtshofs (vgl. Winkler NStZ 2001, 304 m.w.Nachw.) erneut zu prfen. Den bisherigen Feststellungen sind weder schwerste Persnlichkeitsvernderungen - 8 - noch ein Handeln unter Entzugserscheinungen, geschweige denn ein Handeln unter akutem Drogeneinfluû zu entnehmen. Dies liegt insbesondere bei dem Angeklagten Carsten K. angesichts einer sich ber ein Jahr hinziehenden Tatserie mit 111 Einkaufsfahrten (mit dem Motorroller nach Hannover) eher fern. 3. Ferner wird im Fall einer erneuten Anordnung der Unterbringung des Angeklagten Carsten K. nach § 64 StGB die Frage eines teilweisen Vo r - wegvollzugs unter Beachtung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach nur beachtliche und einzelfallbezogene Grnde ein Abweichen von der vom Gesetzgeber bestimmten Vollzugsreihenfolge rechtfertigen (vgl. Trndle/ Fischer, StGB 50. Aufl. § 67 Rdn. 4 f. m.w.Nachw.), erneut zu prfen sein. Rissing-van Saan Winkler Pfister Becker Sost-Scheible
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