BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 269/01 vom 13. September 2001 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Mißbrauchs von Kindern u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwe r - deführers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 13. September 2001 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 16. März 2001 im Strafau s - spruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r - handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landg e - richts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Mißbrauchs von Kindern, schweren sexuellen Mißbrauchs von Kindern und wegen Verbreitung pornographischer Schriften zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten mit der allgemeinen Sachrüge und mit Einzelbeanstandungen zum Strafau s - spruch. Während die Überprüfung des Schuldspruchs keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat, hält der Strafausspruch rechtlicher Überprüfung nicht stand. 1. Das Landgericht hat den Angeklagten im Fall II. 4. der Urteilsgründe des schweren sexuellen Mißbrauchs gemäß § 176 a Abs. 1 Nr. 4 StGB schu l - - 3 - dig gesprochen, weil der Angeklagte bereits 1997 wegen sexuellen Miûbrauchs von Kindern in zwei Fllen zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden war. Bei der Ablehnung eines minder schweren Falles (§ 176 a Abs. 3 StGB) und bei der konkreten Strafzumessung dieser Einzelstrafe hat das Landgericht zu L a - sten des Angeklagten bercksichtigt, daû er "einschlgig" vorbestraft ist. Diese Wertung ist rechtsfehlerhaft. a) Bestimmte Formen des sexuellen Miûbrauchs von Kindern sind in § 176 a Abs. 1 und 2 StGB als schwerer sexueller Miûbrauch qualifiziert und mit erhhter Mindest- und Hchststrafe bedroht. Die Qualifikationen knpfen an bestimmte Tatmodalitten (Abs. 1 Nr. 1 und 2), an bestimmte Tatfolgen (Abs. 1 Nr. 3) bzw. an mit der Tat verbundene weitere Absichten des Tters (Abs. 2) an. Die Qualifikation nach Abs. 1 Nr. 4 setzt voraus, daû der Tter innerhalb der letzten fnf Jahre wegen einer Straftat nach § 176 Abs. 1 oder 2 StGB rechtskrftig verurteilt worden ist. Der gleichartige Rckfall des Tters macht die neue Tat zum Verbrechen. Unter Hinweis auf die Kritik, der sich frhere Rckfallvorschriften des StGB gegenbergesehen hatten und die 1986 zur Aufhebung der zuletzt geltenden Rckfallvorschrift des § 48 StGB a.F. gefhrt hatte, wird in der Literatur gefordert, § 176 a Abs. 1 Nr. 4 StGB wie folgt ei n - schrnkend auszulegen: Die Anwendung der Qualifikation erfordere, daû dem Angeklagten im Hinblick auf Art und Umstnde der Tat vorzuwerfen sei, daû er sich frhere Verurteilungen nicht habe zur Warnung dienen lassen; dies m û - ten die Gerichte in jedem Einzelfall prfen (Renzikowski NStZ 1999, 440, 441; Lenckner/Perron in Schnke/Schrder, StGB 26. Aufl. § 176 a Rdn. 7; Trndle/ Fischer, StGB 50. Aufl. § 176 a Rdn. 8). Diese Ansicht knpft an die verfa s - sungsgerichtliche Rechtsprechung des § 48 StGB a.F. (BVerfGE 50, 134 = - 4 - NJW 1979, 1037) an. Bei der Entscheidung, daû § 48 StGB a.F. mit dem grundgesetzlich verbrgten Schuldgrundsatz vereinbar war, hat das Bunde s - verfassungsgericht auf den Gesetzeswortlaut abgehoben, wonach dem Tter "im Hinblick auf Art und Umstnde der [neuen] Straftaten vorzuwerfen [sein muûte], daû er sich die frheren Verurteilungen nicht hat zur Warnung dienen lassen". Der Gesetzgeber hatte demnach die Anwendung des § 48 StGB a.F. davon abhngig gemacht, daû den Tter im konkreten Fall im Blick auf die Warnfunktion der Vorverurteilungen ein verstrkter Schuldvorwurf traf. Der Senat muû nicht entscheiden, ob dieser Auffassung bei der Ausl e - gung des § 176 a Abs. 1 Nr. 4 StGB zu folgen ist. Ihr knnte entgegenstehen, daû die von ihr in Anspruch genommene Entscheidung des Bundesverfa s - sungsgerichts zu einer allgemeinen Rckfallbestimmung ergangen ist, die auch dem ungleichartigen Rckfall strafschrfende Wirkung beigelegt hat. In dieser Entscheidung hatte das Bundesverfassungsgericht Umstnde aufgefhrt, die dem Tatrichter als mgliche Anhaltspunkte fr eine Warnfunktion dienen k n - nen: ein "innerer Zusammenhang" bzw. ein "kriminologisch faûbarer Zusa m - menhang" zwischen den Vortaten und der neuen Tat, eine "bestimmte krim i - nelle Kontinuitt" oder ein "tatschuldrelevanter Zusammenhang" (vgl. BVerfG NJW 1979, 1037, 1038). Solche Anhaltspunkte sind aber dem gleichartigen Rckfall beim sexuellen Miûbrauch von Kindern immanent, so daû es der g e - forderten ausdrcklichen Einzelfallprfung einer solchen Warnfunktion der Vorverurteilung nicht bedrfte. Das Erfordernis ausdrcklicher Prfung einer Warnfunktion kann hier dahinstehen, denn dem Angeklagten ist hier in jedem Fall ein verstrkter Schuldvorwurf zu machen: Er ist im September 1997 wegen sexuellen Mi û - brauchs von Kindern in zwei Fllen, begangen u.a. an einem der Tatopfer der - 5 - jetzt abzuurteilenden Straftaten, zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren ve r - urteilt worden. Die Strafvollstreckung ist zur Bewhrung ausgesetzt und dem Angeklagten auferlegt worden, sich wegen seiner pdophilen Neigung einer Psychotherapie zu unterziehen. Er hat knapp ein Jahr danach im uneing e - schrnkt schuldfhigen Zustand die erste der neuen Taten begangen. b) Bei Annahme der Qualifikation des § 176 a Abs. 1 Nr. 4 StGB ist es sowohl bei der Prfung, ob ein minder schwerer Fall vorliegt, als auch bei der konkreten Strafzumessung grundstzlich rechtsfehlerhaft, zu Lasten eines erst einmal nach § 176 Abs. 1 oder 2 StGB verurteilten Angeklagten zu wrdigen, daû er einschlgig vorbestraft ist. Diese Erwgung verstût gegen § 46 Abs. 3 StGB, denn mit ihr wird nur der Umstand straferschwerend gewertet, der b e - reits die Qualifikation begrndet. Mit der Erwgung, eine der beiden seinerzeit abgeurteilten Taten sei durch die Annahme der Qualifikation "verbraucht" (UA S. 38), hat das Landg e - richt mglicherweise die Doppelverwertung einschrnken wollen; die Urteil s - ausfhrungen lassen aber gleichwohl besorgen, das Landgericht habe ve r - kannt, daû § 176 a Abs. 1 Nr. 4 StGB allein an die Tatsache einer einschlg i - gen Vorverurteilung und der von dieser ausgehenden Warnwirkung und nicht an die Zahl der dieser Vorverurteilung zugrundeliegenden Straftaten anknpft. Eine die Art der Vorstrafe (Geld- oder Freiheitsstrafe) und der dieser z u - grundeliegenden Taten (Tterschaft oder Teilnahme, Versuch oder Volle n - dung) wertende Betrachtung ist damit bei der Strafzumessung nicht gnzlich ausgeschlossen. Der mglichen Bandbreite des der Qualifikation zugrundeli e - genden Schuldumfangs kann der Tatrichter im Rahmen der Prfung eines mi n - der schweren Falles des schweren sexuellen Miûbrauchs nach § 176 a Abs. 3 1. Alt. StGB oder bei der Strafzumessung im engeren Sinne Rechnung tragen, - 6 - wenn die Warnwirkung einer einschlgigen Vorverurteilung deutlich vom Durchschnittsfall abweicht. Ein Fall einer solch deutlich ber- oder unterdurc h - schnittlichen Warnwirkung liegt bei der Vorstrafe des Angeklagten nicht vor. c) Der Senat kann nicht ausschlieûen, daû die fr diese Tat verhngte Einzelstrafe von drei Jahren und sechs Monaten auf der beanstandeten Do p - pelverwertung beruht und diese Strafe, die zugleich die Einsatzstrafe ist, auch die beiden anderen Einzelstrafen beeinfluût hat. 2. Fr die neue Strafzumessung weist der Senat darauf hin, daû im Fall II. 1. der Urteilsgrnde die strafschrfende Bercksichtigung einer vorlufigen Verfahrenseinstellung nach § 154 Abs. 2 StPO wegen einer Tat, die nach den mitgeteilten Umstnden im Grenzbereich der Erheblichkeit nach § 184 c StGB liegen drfte, nicht unbedenklich ist. Rissing-van Saan Winkler Pfister Becker Sost-Scheible
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