BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSS3 StR 270/02 vom15. Oktober 2002in der Strafsachegegenwegenschwerer Verunglimpfung des Staates - 2 -Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwer-deführers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am15. Oktober 2002 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Frankfurt am Main vom 30. Januar 2002a) im Schuldspruch dahin neu gefaßt, daß der Angeklagte derschweren Verunglimpfung des Staates schuldig ist;b) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen auf-gehoben.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-wiesen.2. Die weitergehende Revision wird verworfen.Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten "wegen Verunglimpfung desStaates in der Absicht, sich für Bestrebungen gegen den Bestand der Bundes-republik Deutschland und seiner Verfassungsorgane einzusetzen," zu einerFreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Der Angeklagte rügt mit seiner Revi-sion die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Sachrüge führt zur - 3 -Aufhebung des Strafausspruchs. Im übrigen ist das Rechtsmittel unbegründetim Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.I. Nach den Feststellungen verfaßte der mehrfach einschlägig vorbe-strafte Angeklagte im April 2000 einen "Offenen Brief an alle Mitglieder desDeutschen Bundestages und der Bundesregierung". In dem vierseitigenSchreiben, in dem er seine Auffassungen zu verschiedenen politischen Fragendarlegte und den Politikern Versagen bei deren Behandlung vorwarf, äußerteer sich u. a. auch wie folgt:"..... Sie alle haben aus der Bundes- eine Bimbes-Republik gemacht, ei-nen käuflichen Saustall, über dem als Wichtigstes Ihr Glaubensbekenntnissteht: Es darf nie wieder einen selbstbewußten, wirklich souveränen deutschenStaat geben. Nur allzu willig und übereifrig unterwerfen Sie sich französischen,amerikanischen, vor allem aber jüdischen Wünschen oder Befehlen. ..... DieBundesrepublik ist kein Staat! ..... Das Grundgesetz ist keine Verfassung undwurde nicht in freier Entscheidung vom deutschen Volke beschlossen, kannalso auch niemals eine Verfassung oder gar die Grundlage eines souveränenStaates werden. ..... Das Grundgesetz ist Besatzungsrecht. ..... Folglich wärees die Pflicht der Bundesregierung gewesen, 1990 auch das Besatzungsprovi-sorium BRD aufzulösen. ..... Statt dessen hat sie das Grundgesetz, ein Willkür-produkt der Feindmächte, zur Quasiverfassung erhoben, ..... Das Reich mußwieder her! Die BRD gehört zum traurigsten und würdelosesten Abschnitt un-serer deutschen Geschichte und muß so schnell wie möglich beendet unddurch das Reich ersetzt werden. Das Reich muß uns doch bleiben! ".Abschriften des Briefes, den er auch im Internet publizierte, versandte eran ihm Gleichgesinnte und an Haushalte. - 4 -Das Landgericht hat in den Äußerungen eine besonders verletzendeMißachtung und Herabwürdigung der Bundesrepublik Deutschland und seinerfreiheitlich demokratischen Grundordnung gesehen. Der Angeklagte habe derBundesrepublik Deutschland die Staatlichkeit, die Souveränität sowie diestaatsrechtliche Legitimation abgesprochen und sie als so verachtenswert de-nunziert, daß sie beseitigt und durch das "Dritte Reich", also eine Gewalt- undWillkürherrschaft, ersetzt werden müsse. Dadurch habe er die Bundesrepublikund ihre verfassungsmäßige Ordnung sowohl beschimpft als auch böswilligverächtlich gemacht und sich für Bestrebungen gegen ihren Bestand und ge-gen Verfassungsgrundsätze eingesetzt.II. Der Schuldspruch hält rechtlicher Überprüfung stand.1.Bei der Deutung des objektiven Sinns der Äußerungen hat die Straf-kammer nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe, insbesondereunter Berücksichtigung der Ausführungen, in denen sie sich mit der Einlassungdes Angeklagten auseinandersetzt, die Anforderungen beachtet, die sich ausArt. 5 Abs. 1 Satz 1 des Grundgesetzes ergeben (vgl. BVerfG NJW 1999, 204,205; 1995, 3303, 3305). Sie hat sich vor allem mit der Behauptung des Ange-klagten befaßt, mit "Reich" sei nicht das "Dritte Reich", sondern das "ReichBismarcks" gemeint und diese Auslegungsmöglichkeit auch unter Berücksichti-gung der Passage des Briefes, in der der Angeklagte zur Begründung seinerThese vom "Fortbestand des Deutschen Reichs" das Bundesverfassungsge-richt zitiert, mit einer ausführlichen, tragfähigen Begründung ausgeschlossen(UA S. 18, 19). Bei der Deutung des objektiven Sinns der Äußerungen durftedie Strafkammer neben ihrem Wortlaut und Kontext Umstände außerhalb desOffenen Briefes berücksichtigen (BVerfG NJW 1995, 3303, 3305). Insbesonde-re konnte sie auch darauf abstellen, daß der Angeklagte seit Jahrzehnten - 5 -rechtsradikales Gedankengut verbreitet und die freiheitlich demokratischeGrundordnung der Bundesrepublik Deutschland bekämpft.2. Die Äußerungen des Angeklagten erfüllen den Tatbestand des § 90 aAbs. 1 Nr. 1, Abs. 3 i. V. m. § 92 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 6, Abs. 3 Nr. 1 und 3 StGBin der Alternative des böswilligen Verächtlichmachens der BundesrepublikDeutschland und ihrer verfassungsmäßigen Ordnung.Der Angeklagte hat mit seiner Äußerung, die Bundesrepublik und ihrefreiheitlich demokratische Grundordnung seien minderwertig und müßten durchdas "Dritte Reich" ersetzt werden, diese als der Achtung der Bürger unwert undunwürdig hingestellt (vgl. BGHSt 3, 346; 7, 110, 111). Die Äußerung stellt sichals böswillig dar, weil er aus bewußt feindlicher Gesinnung gegen die freiheit-lich demokratische Grundordnung handelte (BGH NJW 1964, 1481, 1483), de-ren Existenzrecht er bestreitet und die er beseitigen will.3. Das Landgericht hat bei der Anwendung des § 90 a StGB die wertset-zende Bedeutung des Grundrechts der freien Meinungsäußerung für den frei-heitlich demokratischen Rechtsstaat entsprechend der Rechtsprechung desBundesverfassungsgerichts berücksichtigt (vgl. BVerfG NJW 1978, 1043,1045; 1995, 3303, 3304). Es hat insbesondere gesehen, daß bei der gesetzli-chen Beschränkung der Meinungsäußerungsfreiheit durch eine Staatsschutz-norm besonders sorgfältig zwischen einer - wie verfehlt auch immer erschei-nenden - Polemik und einer Beschimpfung oder einem böswilligen Verächt-lichmachen zu unterscheiden ist, weil Art. 5 Abs. 1 des Grundgesetzes geradeaus dem besonderen Schutzbedürfnis der Machtkritik erwachsen ist und darinunverändert seine Bedeutung findet (BVerfG NJW 1995, 3303, 3304; 1999,204, 205). Angesichts der schwerwiegenden Verunglimpfungen durfte es im - 6 -Rahmen der gebotenen Abwägung der Anwendung des § 90 a StGB den Vor-rang vor der Meinungsäußerungsfreiheit einräumen.Die Strafkammer hat § 90 a StGB zum Schutz des Ansehens des Staa-tes nicht so ausdehnend ausgelegt, daß die Meinungsfreiheit nicht mehr dieaußergewöhnlich große Bedeutung hat, die ihr innerhalb der freiheitlich demo-kratischen Grundordnung der Bundesrepublik zukommt. Ihre Interpretationführt nicht dazu, daß vom Gebrauch des Grundrechts aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1des Grundgesetzes deswegen abgeschreckt wird, weil aus Furcht vor Sanktio-nen auch zulässige Kritik unterbleibt (vgl. BVerfG NJW 1995, 3304). Zu Rechthat sie den Äußerungen des Angeklagten ein Gewicht beigemessen, das überEntstellungen, Übertreibungen und Geschmacklosigkeiten deutlich hinausgeht.Dabei hat sie zutreffend gesehen, daß § 90 a StGB nicht verbietet, ablehnendeund scharfe Kritik am Staat zu üben und selbst verfassungsfeindliche Ziele zupropagieren (BVerfGE 47, 198, 232). Es durfte aber auch berücksichtigen, daßdie Bundesrepublik Deutschland als rechtsstaatlich verfaßte Demokratie in ih-rem von der inneren Zustimmung ihrer Bürger abhängigen Bestand auf einMindestmaß an Achtung dieser Bürger ihr gegenüber angewiesen ist, auch umdie Grundrechtsausübung wirksam gewährleisten zu können (vgl. BGHR StGB§ 90 a Kunstfreiheit 1), zumal der Angeklagte die in seinem Offenen Brief an-gesprochenen politischen Anliegen auch in einer vom Grundrecht der Mei-nungsäußerungsfreiheit gedeckten Form hätte verbreiten können, ohne daßihm dadurch ein Verzicht auf gedankliche Teile seiner Äußerungen zugemutetwerden würde (vgl. BVerfGE 47, 198, 233).4. Den mit dem Wortlaut des Qualifikationstatbestandes gemäß § 90 aAbs. 3 StGB nicht übereinstimmenden Schuldspruch des angefochtenen Urteilshat der Senat neu gefaßt. Er hat dabei die Tat als schwere Verunglimpfung des - 7 -Staates bezeichnet, um zum Ausdruck zu bringen, daß sich der Angeklagtedurch sie absichtlich für verfassungswidrige Bestrebungen eingesetzt hat.III. Gegen den Strafausspruch bestehen jedoch durchgreifende rechtli-che Bedenken.Auch wenn die Meinungsäußerungsfreiheit nicht vor einer Verurteilungwegen Verunglimpfung des Staates schützt, weil sie bei der gebotenen fallbe-zogenen Abwägung hinter dem Rechtsgut des Schutzes des Staates vor bös-willig verächtlich machenden Äußerungen zurücktritt, muß bei der Strafzumes-sung ihre wertsetzende Bedeutung beachtet werden. Denn dem einge-schränkten Grundrecht der Meinungsäußerungsfreiheit ist bei der Rechtsan-wendung auf allen Ebenen Rechnung zu tragen. Art. 5 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2des Grundgesetzes enthält nicht nur den verfassungsrechtlichen Maßstab fürdie Beurteilung, ob eine Meinungsäußerung erlaubt oder verboten ist, sondernverlangt auch bei der Zumessung der Sanktion für eine verbotene Meinungs-äußerung Beachtung (vgl. BVerfG NStZ 1994, 357, 358; NJW 1999, 204, 205;2002, 1031, 1034 f). Die erforderliche Abwägung auf der Ebene der Strafzu-messung hat die Strafkammer nicht erkennbar vorgenommen.Von dieser Abwägung war die Strafkammer auch nicht deshalb entho-ben, weil die Äußerungen eine reine Schmähkritik darstellen könnten. Denneine überzogene oder ausfällige Kritik macht eine Äußerung noch nicht zurSchmähung. Hinzutreten muß vielmehr, daß nicht mehr die Auseinanderset-zung in der Sache, sondern die Diffamierung im Vordergrund steht. Die Äuße-rung muß jenseits auch polemischer Kritik in der persönlichen Herabsetzungbestehen. Dementsprechend liegt Schmähkritik bei Stellungnahmen in einerdie Öffentlichkeit wesentlich berührenden Frage nur ausnahmsweise vor und - 8 -wird im übrigen eher auf die sogenannte Privatfehde beschränkt bleiben(BVerfG NJW 1999, 204, 206; 1995, 3303, 3304).Die strafbaren Äußerungen des Angeklagten bezweckten nicht aus-schließlich die Schmähung des Staates und seiner verfassungsmäßigen Ord-nung. Bei ihrer Bewertung muß berücksichtigt werden, daß nur wenige Passa-gen innerhalb eines vierseitigen Textes, der weitgehend strafrechtlich irrele-vante, von Art. 5 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 des Grundgesetzes gedeckte Mei-nungsäußerungen enthält, betroffen sind und zwischen allen Äußerungen einenger Zusammenhang besteht. Bei dieser Sachlage bedarf es keiner Entschei-dung, ob die vom Bundesverfassungsgericht für die Annahme der Schmähungeiner Person entwickelten Grundsätze auf den Bereich des durch § 90 a Abs. 1Nr. 1 StGB geschützten Rechtsguts übertragbar sind.Der Senat kann nicht ausschließen, daß die Bemessung der Freiheits-strafe auf dem dargestellten Rechtsmangel beruht und hebt deshalb den Straf-ausspruch auf. Die Einziehungsanordnung, die keinen Rechtsfehler aufweist,kann bestehen bleiben.IV. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, daß noch nichtrechtskräftige Verurteilungen nicht strafschärfend herangezogen werden dürfenund insoweit mißverständliche Formulierungen vermieden werden sollten.Schließlich wird der neue Tatrichter Gelegenheit haben für die Überprüfung, obim Hinblick auf § 21 StGB die Beiziehung eines Sachverständigen geboten ist.Der Angeklagte ist letztmals vor circa 20 Jahren hinsichtlich seiner strafrechtli-chen Verantwortlichkeit untersucht worden. Die Intensität, Hartnäckigkeit undinsbesondere die Unbelehrbarkeit, mit der er in Kenntnis drohender Strafver-fahren öffentlich die nationalsozialistische Ideologie vertritt, könnten zumal - 9 -unter Berücksichtigung der Möglichkeit altersbedingter Abbauprozesse eineerneute Untersuchung angezeigt erscheinen lassen.Tolksdorf Miebach Winkler von Lienen Hubert
Full & Egal Universal Law Academy