BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 273/09 vom 30. Juli 2009 in der Strafsache gegen wegen Einfuhr von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 30. Juli 2009, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Becker, die Richter am Bundesgerichtshof Pfister, von Lienen, Hubert, Mayer als beisitzende Richter, Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 2. M344rz 2009 mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben, soweit der An-geklagte freigesprochen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten hierdurch ent-standenen notwendigen Auslagen, an eine andere Straf-kammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Be-t344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaub-ten Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei F344llen sowie wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Einbeziehung einer anderweitig verh344ngten Strafe zur Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Von einem Anklagevor-wurf hat es den Angeklagten freigesprochen und das Verfahren hinsichtlich ei-nes weiteren Falles der Anklage eingestellt. Die Staatsanwaltschaft beanstan-det mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten, auf die Sachr374ge ge-st374tzten Revision den Schuldspruch wegen Beihilfe zum unerlaubten Handel- 1 - 4 - treiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II. 2. der Urteils-gr374nde), den Teilfreispruch und die Teileinstellung. Das vom Generalbundes-anwalt hinsichtlich der Beanstandung des Freispruchs und der Einstellung ver-tretene, wirksam beschr344nkte Rechtsmittel hat in dem sich aus der Urteilsformel ergebenden Umfang Erfolg; im 334brigen ist es - auch im Hinblick auf 247 301 StPO - unbegr374ndet. 1. Das angefochtene Urteil hat keinen Bestand, soweit das Landgericht den - als Drogenkurier t344tigen - Angeklagten freigesprochen hat. 2 a) Dem Angeklagten wurde durch die unver344ndert zugelassene Anklage insoweit zur Last gelegt, in den Tagen vor dem 12. Januar 2008 mit dem Dro-genabnehmer " I. " alias "S. " sowie den niederl344ndischen Lieferan-ten "G. " und "O. " die Lieferung einer unbekannten Kokainmenge ver-einbart zu haben, die der Angeklagte in Amsterdam erhalten und nach Deutsch-land zu " I. " transportieren sollte. Die Lieferung scheiterte jedoch, weil "O. " die bestellte Menge nicht in der vereinbarten Qualit344t beschaffen konn-te. 3 b) Das Landgericht hat den Angeklagten von diesem Vorwurf aus tat-s344chlichen Gr374nden freigesprochen. Die Strafkammer hat insoweit festgestellt, dass zwischen "O. " und "G. " einerseits und " I. " alias "S. " andererseits ein Drogengesch344ft vereinbart worden war, das scheiterte, weil "O. " die bestellte Menge nicht beschaffen konnte. Die weiteren, zur Verurtei-lung des - hierzu schweigenden - Angeklagten wegen einer Beteiligung an die-sem Drogengesch344ft erforderlichen Feststellungen h344tten indes nicht getroffen werden k366nnen. Zwar liege aufgrund des Inhalts eines abgeh366rten Telefonats zwischen "S. " und "O. " am Abend des 12. Januar 2008 und des zeitlichen 4 - 5 - Zusammenhangs mit der 334berbringung von 6.000 200 des "S. " durch den An-geklagten an "O. " und "G. " zur Begleichung einer fr374heren Rauschgiftlie-ferung am selben Tag (Fall II. 2. der Urteilgr374nde) die Vermutung nahe, der An-geklagte habe auf seinem R374ckweg von "O. " zu "S. " Drogen transportie-ren sollen. Gleichwohl habe eine tats344chliche Beteiligung des Angeklagten an dem vereinbarten Drogengesch344ft nicht festgestellt werden k366nnen, weil die in der Anklage behauptete Absprache der Lieferung des Angeklagten mit "S. " und "O. " keinen ausreichenden Nachweis gefunden habe. In den zwischen dem 6. und dem 11. Januar 2008 zwischen "G. " bzw. "O. " und dem An-geklagten einerseits sowie diesem und "S. " andererseits gef374hrten Telefo-naten sei keine 304u337erung dahin gefallen, dass der Angeklagte auf dem R374ck-weg aus den Niederlanden an "S. " Drogen liefern sollte. Die Telefonate lie-337en diesbez374glich keinen sicheren Schluss zu. Soweit die Anklage zum Nach-weis dieses Drogentransports durch den Angeklagten entscheidend auf den Inhalt des Telefonates zwischen diesem und "G. " am Vormittag des 12. Januar 2008 abgestellt habe, in dem der Angeklagte fragte, ob "G. " ge-kocht habe, und - nachdem diese Frage bejaht worden war - 344u337erte, er m366ch-te etwas Gutes essen, er habe seit l344ngerem nichts Gutes gegessen, habe sich das Landgericht der Interpretation, der Angeklagte habe durch diesen Dialog den Transport von Drogen von Amsterdam nach Deutschland verabredet, nicht anschlie337en k366nnen. Zwar erscheine es m366glich, dass mit den S344tzen "Hast Du gekocht" und "Ich m366chte etwas Gutes essen" der Angeklagte gegen374ber "G. " angeboten habe, Drogen zu transportieren, zumal in anderen F344llen die Drogen von dem Angeklagten geschluckt worden seien. Zwingend sei der Schluss aber nicht. Denkbar sei auch, dass es sich tats344chlich um eine Es-sensverabredung handelte und der Angeklagte sich nach gutem - ggf. afrikani-schem - Essen erkundigte oder auch, dass ein anderer Kurierdienst besprochen wurde. Aus keinem der verlesenen Telefon374berwachungsprotokolle habe sich - 6 - ein Anhaltspunkt daf374r ergeben, dass zwischen den Beteiligten ein Drogen-transport mit der Vereinbarung zum Essen umschrieben wurde. c) Diese Erw344gungen halten der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. Zwar obliegt die Beweisw374rdigung alleine dem Tatrichter, so dass sie vom Re-visionsgericht nur darauf 374berpr374ft werden kann, ob sie Rechtsfehler aufweist. Dies ist etwa nur dann der Fall, wenn die Beweisw374rdigung l374ckenhaft ist oder der Tatrichter an seine 334berzeugungsbildung 374berspannte Anforderungen ge-stellt hat (st. Rspr.; vgl. nur BGH NJW 2008, 1543; Schoreit in KK 6. Aufl. 247 261 Rdn. 51 m. w. N.). So ist es indes hier. 5 Bei seiner Bewertung, es habe sich anderweitig kein Anhaltspunkt daf374r ergeben, dass ein Drogentransport mit der Vereinbarung zum Essen umschrie-ben worden sei, hat das Landgericht unber374cksichtigt gelassen, dass von den Beteiligten in anderen Telefonaten Lebensmittel und das Essen als Tarnbegriffe f374r Drogen und deren Handel verwendet worden sind. Dies ergibt sich etwa aus dem Inhalt des Telefonats vom 6. Januar 2008 zwischen dem Angeklagten und "O. ": Dabei sagte der niederl344ndische Drogenlieferant - nach Auffassung des Landgerichts im Hinblick auf baldige Drogentransporte durch den Angeklagten - zu diesem: "Versuche nur Geld f374r etwas Essen zusammenzukriegen". Ferner ist in diesem Zusammenhang das Telefonat zwischen "O. " und "S " vom 27. Dezember 2007 bedeutsam, indem "S. " sagte: "Wir essen doch Reis, Du kannst f374nf bis sechs Felder bauen". Das Landgericht hat hieraus gefolgert, dass von "S. " 500 bis 600 Gramm Drogen gekauft werden sollten und dass verneint werden k366nne, dass es tats344chlich um Reis gegangen sei. Diese Ge-spr344chsinhalte h344tte das Landgericht in seine W374rdigung des Telefonats vom Vormittag des 12. Januar 2008 einbeziehen m374ssen. Demgem344337 erweist sich 6 - 7 - die Beweisw374rdigung des Landgerichts zum Teilfreispruch insoweit als l374cken-haft. Die Begr374ndung des Teilfreispruchs l344sst ferner besorgen, dass das Landgericht seiner 334berzeugungsbildung von der Schuld des Angeklagten ei-nen falschen rechtlichen Ma337stab zugrunde gelegt und an diese 374berspannte Anforderungen gestellt hat. Das Landgericht h344lt es zwar f374r m366glich, dass sich aus den 304u337erungen des Angeklagten im Telefonat mit "G. " vom Vormit-tag des 12. Januar 2008 ("Hast Du gekocht?" und "Ich m366chte etwas Gutes es-sen") die Vereinbarung eines Drogentransports ergebe. Zwingend sei dieser Schluss indes nicht. Voraussetzung f374r die 334berzeugung des Tatrichters von einem bestimmten Sachverhalt ist aber nicht eine absolute, das Gegenteil oder andere M366glichkeiten denknotwendig - oder wie es das Landgericht formuliert "zwingend" - ausschlie337ende Gewissheit. Vielmehr gen374gt ein nach der Le-benserfahrung ausreichendes Ma337 an Sicherheit, das vern374nftige Zweifel nicht aufkommen l344sst. Der Tatrichter ist also nicht gehindert, an sich m366gliche, wenn auch nicht zwingende Folgerungen aus bestimmten Tatsachen zu ziehen, wenn diese tragf344hig sind (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. vom 1. Juli 2008 - 1 StR 654/07; NStZ-RR 2004, 238). Der Senat kann wegen der vom Landgericht ver-wendeten Formulierung nicht ausschlie337en, dass das Landgericht dies verkannt hat. 334ber diesen Anklagevorwurf ist daher neu zu entscheiden. 7 2. Das Rechtsmittel bleibt hingegen erfolglos, soweit die Beschwerdef374h-rerin als rechtsfehlerhaft r374gt, dass das Landgericht den Angeklagten im Fall II. 2. der Urteilsgr374nde nicht wegen Beihilfe zum bandenm344337igen Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt und das Verfahren hin-sichtlich des Vorwurfes zu Ziffer II. 2. der Anklage eingestellt hat (247 260 Abs. 3 StPO). 8 - 8 - a) Die Beanstandung des Schuldspruches im Fall II. 2. der Urteilsgr374nde ist aus den Gr374nden der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegr374ndet (247 349 Abs. 2 StPO). 9 b) Die teilweise Einstellung des Verfahrens h344lt der rechtlichen Pr374fung im Ergebnis ebenfalls stand. 10 aa) Unter Ziffer II. 2. der Anklage lag dem Angeklagten weiterhin zur Last, am 24. Januar 2008 mit dem Drogenlieferanten "G. " telefonisch ei-nen Transport von Rauschgift nach B. in der Schweiz vereinbart zu haben. Das Landgericht hat das Verfahren eingestellt, weil es insoweit einen Strafkla-geverbrauch in Folge der rechtskr344ftigen Verurteilung durch das Landgericht M374nster vom 14. August 2008 nicht zweifelsfrei auszuschlie337en vermochte. 11 bb) Zwar kann den 247247 206 a, 260 Abs. 3 StPO nicht entnommen werden, wie zu verfahren ist, wenn (un374berwindliche) tats344chliche Zweifel daran beste-hen, ob eine Prozessvoraussetzung fehlt bzw. ein Prozesshindernis gegeben ist. Ein Strafverfahren darf allerdings grunds344tzlich nur durchgef374hrt werden, wenn feststeht, dass die erforderlichen Prozessvoraussetzungen vorliegen und Prozesshindernisse nicht entgegenstehen. Bleibt nach Aussch366pfung aller Er-kenntnism366glichkeiten zweifelhaft, ob ein Prozesshindernis vorliegt, ist der h. M. zufolge nach seiner Art zu differenzieren. Dabei ist es in aller Regel ohne prak-tische Bedeutung, ob dogmatisch von der Funktion der Prozessvoraussetzung als Bedingung f374r die Zul344ssigkeit eines Sachurteils oder - wie ganz 374berwie-gend in der Literatur - von der Anwendung des Grundsatzes "in dubio pro reo" bei solchen tats344chlichen Zweifeln 374ber das Vorliegen prozessual erheblicher Tatsachen ausgegangen wird (vgl. BGHSt 46, 349, 352; zum Meinungsstand 12 - 9 - Stuckenberg in L366we/Rosenberg, StPO 26. Aufl. 247 206 a Rdn. 37 ff.). Danach besteht - im Sinne von 247247 206 a, 260 Abs. 3 StPO - ein Verfahrenshindernis immer schon dann, wenn es m366glicherweise vorliegt. Insofern reichen indes blo337 theoretische, nur denkgesetzlich m366gliche Zweifel nicht aus; sie m374ssen sich vielmehr auf konkrete tats344chliche Umst344nde gr374nden und nach Aussch366p-fung aller Erkenntnism366glichkeiten un374berwindbar sein. Verbleiben daher Zwei-fel daran, ob die den Gegenstand des Verfahrens bildende (prozessuale) Tat anderweitig rechtskr344ftig abgeurteilt worden ist, so bildet der (m366glicherweise) hierdurch eingetretene Strafklageverbrauch, so weit er reicht, ein von Amts we-gen zu ber374cksichtigendes und zur Verfahrenseinstellung f374hrendes Verfah-renshindernis (vgl. BGH aaO; Stuckenberg aaO Rdn. 40, 65). So ist es im Er-gebnis hier. cc) Das Landgericht hat vor allem wegen des zeitlichen Zusammenhangs der telefonischen Verabredung eines Drogentransportes aus den Niederlanden im Telefonat des Angeklagten am sp344ten Nachmittag des 24. Januar 2008 und seiner Festnahme am Vormittag des 26. Januar 2008 letztlich nicht ausschlie-337en k366nnen, dass die im vorliegenden Verfahren angeklagte abgesprochene Kurierfahrt des Angeklagten bereits rechtskr344ftig durch das Urteil des Landge-richts M374nster abgeurteilt worden ist. Die diesem Ergebnis zugrundeliegende W374rdigung l344sst Rechtsfehler nicht erkennen. Das Landgericht hat alle ma337-geblichen Umst344nde ber374cksichtigt. Dass es sich danach keine ausreichend sichere 334berzeugung von der Unterschiedlichkeit der beiden Taten bilden konn-te, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Revision zeigt insoweit Rechtsfehler auch nicht auf. Insbesondere sind die behaupteten L374cken in der landgerichtlichen W374rdigung nicht erkennbar. Die Erw344gungen des Landge-richts, weshalb es zu Abweichungen von den telefonischen Absprachen bei der transportierten Drogenmenge (abgesprochen 88, transportiert 72 Bodypacks) 13 - 10 - und dem Ziel der Kurierfahrt (abgesprochen B. /Schweiz, festgestellt W. ) gekommen sein k366nnte, stellen keine Vermutungen, sondern naheliegende M366glichkeiten dar, die geeignet sind, die Bedeutung dieser Umst344nde f374r die Frage der Tatidentit344t zu relativieren. Insgesamt ersch366pft sich das Revisions-vorbringen in dem im Revisionsverfahren unbeachtlichen Versuch, die W374rdi-gung der tats344chlichen Umst344nde durch das Landgericht - zudem teilweise un-ter Heranziehung urteilsfremder Umst344nde - durch eine eigene Bewertung zu ersetzen. Eine Verfahrensr374ge hat die Beschwerdef374hrerin nicht erhoben. dd) Gegen die Teileinstellung des Verfahrens durch das Landgericht sprechen letztlich auch nicht folgende Erw344gungen: Die Strafkammer hat bei der Frage der Tatidentit344t ersichtlich nicht bedacht, dass der Angeklagte durch seine telefonisch abgegebene Erkl344rung vom 24. Januar 2008 gegen374ber "G. ", 88 Bodypacks nach B. zu transportieren, eine selbst344ndige Tat des Versuchs der Beteiligung an einem Verbrechen gem344337 247 30 Abs. 2 StGB be-gangen haben k366nnte; denn diese Zusage des Angeklagten bezog sich - auch nach seiner Vorstellung - ersichtlich auf ein bestimmtes, hinreichend konkreti-siertes Verbrechen der Einfuhr von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben von Bet344ubungsmitteln in nicht ge-ringer Menge (vgl. Fischer, StGB 56. Aufl. 247 30 Rdn. 10). Dies k366nnte grund-s344tzlich zur Folge haben, dass zwischen dieser Tat sowie dem Drogentransport des Angeklagten am 26. Januar 2008 keine Tatidentit344t best374nde und damit Strafklageverbrauch durch die Verurteilung des Landgerichts M374nster f374r die hier angeklagte Tat nicht eingetreten w344re. Das Landgericht hat allerdings nicht ausschlie337en k366nnen, dass sich die telefonische Zusage des Transportes nach B. durch den Angeklagten auf dieselbe Drogenmenge bezog, die dieser zwei Tage sp344ter aus den Niederlanden nach Deutschland eingef374hrt hat. In diesem Fall w344re die aus mehreren Handlungen bestehenden Haupttat der niederl344ndi- 14 - 11 - schen Drogenh344ndler materiellrechtlich zu einer Bewertungseinheit zusammen zu fassen mit der Folge, dass die ebenfalls aus mehreren Handlungen (Zusage und Transport) bestehende Mitwirkung des Angeklagten an der Haupttat (Han-deltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge) nur als eine Beihilfe im Rechtssinne zu w374rdigen w344re (vgl. Weber, BtMG 3. Aufl. vor 247247 29 ff. Rdn. 276 f. m. w. N.). Danach f374hren auch diese Erw344gungen im Ergebnis dazu, dass Tatidentit344t zwischen der vorliegend angeklagten und der durch das Landgericht M374nster abgeurteilten Tat gegeben w344re. Dem steht nicht entge-gen, dass die Tat, zu deren Begehung sich der Angeklagte bereit erkl344rte, ebenso wie die von ihm tats344chlich durchgef374hrte Tat rechtlich nicht nur als Bei-hilfe zum Bet344ubungsmittelhandel in nicht geringer Menge, sondern wegen des im Vergleich zu 247 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG h366heren Strafrahmens des 247 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG auch als tateinheitliche t344terschaftliche Einfuhr von Bet344u-bungsmitteln in nicht geringer Menge zu werten ist. Becker Pfister RiBGH von Lienen befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker Hubert Mayer
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