BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 277/10 vom 3. Mai 2011 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen versuchter Brandstiftung u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerd e- fü h rer und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 3. Mai 2011 gemäß § 44, § 349 Abs. 2 StPO einstimmig beschlo s sen: 1. Der Antrag des Angeklagten R . , ihn wegen Versäumung der Frist zur Begründung der Revision gegen das Urteil des Kammergerichts in Berlin vom 16. Oktober 20 09 in den vor i- gen Stand wiedereinzusetzen, ist aus den Gründen der A n- tragsschrift des Generalbundesanwalts gegenstand s los. 2. Die Revisionen der Angeklagten gegen das vorbezeichnete Urteil werden verworfen. 3. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tr a gen. Gründe: Das Kammergericht in Berlin hat die Angeklagten der Mitgliedschaft in einer kriminellen Vereinigung in Tateinheit mit versuchter Brandstiftung und versuchter Zerstörung wichtiger Arbeitsmittel schuldig gesprochen. Den Ang e- klagten L . hat es deswegen zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren veru r- teilt; gegen die Angeklagten R . und H . hat es jeweils eine Freiheit s- strafe von drei Jahren und sechs Monaten verhängt. Weiter hat es einen Pkw des Angeklagten H . eingezogen. Mit ihren hiergegen gerichteten Rev i- sionen rügen die Angeklagten die Verletzung materiellen Rechts und bea n- standen das Verfahren. 1 - 3 - Die Rechtsmittel sind unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. N ä- herer Erörterung bedarf le diglich die Rüge der Angeklagten, das Kammerg e- richt habe seine Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) dadurch verletzt, dass es einen "Hilfsbeweisantrag" auf Vernehmung der sachbearbeitenden Staat s- anwältin zu Unrecht abg e lehnt habe. 1. Die Rüge beruht auf folgendem Verfahrensgeschehen: a) Den Angeklagten liegt zur Last, als Mitglieder der "militanten gruppe (mg)" in der Nacht vom 30. auf den 31. Juli 2007 Brandsätze an drei auf einem Betriebsgelände in Brandenburg/Havel abgestellten Lastkraftwagen de r Bu n- deswehr ang e bracht und entzündet zu haben, um die Fahrzeuge zu zerstören. Da die Angeklagten bei der Tatausführung bereits unter Observation standen, gelang es den polizeilichen Einsatzkräften, die brennenden Zünder von den Brandsätzen zu entfernen. D ie Angeklagten wurden auf der Rückfahrt vom Ta t- ort gegen 2.00 Uhr festgenommen. Die nachfolgende Durchsuchung der Wo h- nungen der Angeklagten, in erster Linie der des Angeklagten L . , führte zur Sicherstellung von Beweismitteln, die, wie das Kammergeric ht im Urteil da r legt, "ein entscheidendes Gewicht bei dem Nachweis ihrer Mitgliedschaft in der mil i- tanten gruppe (mg) hatten". b) Die Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten L . gestaltete sich wie folgt: Die beim Generalbundesanwalt mit dem Er mittlungsverfahren befasste Staatsanwältin V . wurde am 31. Juli 2007 gegen 2.30 Uhr durch das Bu n- deskriminalamt von der Festnahme der Angeklagten in Kenntnis gesetzt. Nach fernmündlicher Rücksprache mit ihrem Referatsleiter, Bundesanwalt B . , und 2 3 4 5 6 - 4 - ih rem Abteilungsleiter, Bundesanwalt G . , ordnete sie um 3.18 Uhr g e- genüber der ermittlung s führenden Beamtin des Bundeskriminalamts wegen Gefahr im Verzug die Durchs u chung der Wohnungen der Angeklagten an. Sie stellte ihre Anordnung unter den Vorbeh alt, dass die Maßnahmen zeitnah erfo l- gen können; sollten sie sich wesentlich verzögern, werde eine mündliche Durchsuchungsanordnung des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs ei n- geholt. Gegen 6.40 Uhr teilte das Bundeskriminalamt Staatsanwältin V . mit, sämtliche Polizeikräfte seien nun auf dem Weg zu den Durchsuchungso b- jekten. Sie versuchte darauf um 6.55 Uhr, 7.25 Uhr und 8.15 Uhr, fernmündlich den (regulären) Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs zu erre i chen, was ihr aber nicht gelang. Gegen 7.00 Uhr entschied das Bundeskriminalamt, das La n- deskriminalamt Berlin im Wege der Amtshilfe mit der Durchsuchung zu beau f- tragen, worauf dessen Beamte um 8.05 Uhr die Wohnungstür des Angeklagten L . öffneten und gegen 8.20 Uhr in Vorbereitung der Maß nahme zwei Ze u- gen hinzuzogen. Zum selben Zeitpunkt erteilte das Bundeskriminalamt i n des die Weisung, mit der Durchsuchung bis zum Eintreffen seiner Kräfte zuzuwa r- ten. Die Wohnung wurde deshalb wieder verschlossen. Die Beamten des Bu n- deskriminalamts trafen schließlich um 10.05 Uhr ein und begannen gegen 10.15 Uhr unter Beteiligung von Beamten des Landeskriminalamts Berlin mit der Durchsuchung. Weitere Versuche, eine richterliche Durchsuchungsanor d- nung zu erlangen, wurden nicht unte r nommen. c) In der Haup tverhandlung am 26. Februar 2009 widersprachen die Ve r- teidiger der Angeklagten der Verwertung aller Funde aus der Wohnung des Angeklagten L . mit der Begründung, es habe weder ein gerichtlicher Durchsuchungsbeschluss vorgelegen noch Gefahr im Verzug be standen. We i- ter stellte der Verteidiger des Angeklagten R . im Fortsetzungstermin am 14. Oktober 2009 den "Hilfsbeweisantrag", Staatsanwältin V . zu der B e- 7 - 5 - weisbehauptung zu vernehmen, ihr sei bei ihrer Durchsuchungsanordnung g e- ge n über dem Bundeskrimi nalamt bekannt gewesen, dass im Geschäftsbereich der Ermittlungsrichter des Bunde s gerichtshofs für die Zeit von 18.00 Uhr bis 7.30 Uhr ein Bereitschaftsdienst eingerichtet ist und die Erreichbarkeit des j e- weils zuständigen Bereitschaftsrichters durch einen Anruf bei der Pforte des Bundesgerichtshofs in Erfahrung g e bracht werden kann. Diesen Antrag lehnte das Kammergericht im Urteil mit der Begründung ab, die Durchsuchung der Wohnungen der Angeklagten sei rechtmäßig gew e- sen. Bei deren Anordnung um 3.18 Uh r habe Gefahr im Verzug bestanden, denn es sei zu erwarten gewesen, dass Dritte von der Festnahme der Ang e- klagten e r fahren und belastendes Material aus den Wohnungen entfernen. Im Übrigen sei ein Beweisverwertungsve r bot auch dann nicht anzunehmen, wenn man den Standpunkt vertreten wollte, dass die staatsanwaltschaftliche Durc h- suchungsanordnung im Falle des Angeklagten L . beim Eintreffen der Krä f- te des Bundeskriminalamts nicht mehr ausgereicht und es statt dessen einer richterl i chen Anordnung bedurft hätte. d) In ihren Revisionsbegründungen rügen die Beschwerdeführer, das Kammergericht habe bei dieser Sachlage die ihm nach § 244 Abs. 2 StPO o b- liegende Aufkl ä rungspflicht verletzt. Es wäre gehalten gewesen, Staatsanwältin V . zu laden und zu der i m "Hilfsbeweisantrag" bezeichneten Beweisb e - hauptung zu hören. Staatsanwältin V . hätte ausgesagt, dass ihr zum Zei t- punkt der Durchsuchungsanordnung um 3.18 Uhr die Einrichtung eines Nach t- bereitschaftsdienstes im Geschäftsbereich der Ermittlungsrichter des Bunde s- gerichtshofs und die Erreichbarkeit des Berei t schaftsrichters über die Pforte des Bundesgerichtshofs bekannt gewesen sei. Da weder aus dem Urteil noch aus dem Akteninhalt erkennbar werde, dass die vorherige Einholung einer 8 9 - 6 - (mündlichen) Anordnung des Bereitschaftsrichters den Unters u chungszweck gefährdet hätte, hätte das Kammergericht danach eine objektiv willkürliche Umgehung des Richtervorbehalts und somit ein Verwertungsverbot hi n sichtlich der bei der Durchsuchung sichergestellten Beweismittel annehmen müssen. Zu der Vernehmung hätte sich das Kammergericht schon aufgrund des "Hilfsb e- weisantrags" gedrängt sehen müssen, aber auch aufgrund des in der Haup t- verhandlung verlesenen Vermerks von Staatsanwältin V . über den He r - gang der Durchsuchun g, der zur Frage ihrer Kenntnis von der Einrichtung eines Bereitschaftsdienstes schwe i ge. 2. Die Rüge bleibt im Ergebnis ohne Erfolg. a) Die Beschwerdeführer beanstanden nicht, wie ihr Widerspruch vom 26. Februar 2009 erwarten ließ, die Verwertun g der bei der Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten L . gewonnenen Erkenntnisse entgegen einem bestehenden B e weisverwertungsverbot. Sie rügen vielmehr ausschließlich eine Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) dadurch, dass das Kammer gericht dem "Hilfsb e weisantrag" auf Vernehmung von Staatsanwältin V . nicht nachgekommen ist und damit rechtsfehlerhaft Ermittlungen zu einem - aus deren Kenntnis von der Einrichtung eines Bereitschaftsdiensts fo l- genden - Beweisverwertungsverbot unter lassen habe. An diese in den Revis i- onsschriften deutlich gemachte Umgrenzung des geltend gemachten Verfa h- rensmangels ist der Senat nach § 344 Abs. 2 StPO g e bunden; die in späteren Stellungnahmen der Verteidiger nach Ablauf der Begründungsfrist aufsche i- nend en Rügeerweiterungen bleiben für das Revisionsverfahren ohne B e lang. Darüber, ob die Ermittlungsbehörden jedenfalls angesichts der ab 8.20 Uhr aufgrund der Weisung des Bundeskriminalamts voraussehbar eingetret e- 10 11 12 - 7 - nen weiteren erheblichen Zeitverzögerung gehalten gewesen wären, sich nochmals um die Herbeiführung einer richterlichen Durchsuchungsanordnung zu bem ü hen, hat der Senat deshalb nicht zu befinden. Ebenso kommt es für s eine Entscheidung nicht darauf an, dass die Vo r- gesetzten von Staatsanwältin V . , denen die Einrichtung eines Nachtberei t- schaftsdienstes der Ermittlungsrichter beim Bundesgerichtshof ausweislich i h- rer Stellungnahmen bekannt war, nicht die (fernmündliche) Einholung einer richterlichen Durchsuchungsanordnung veranlasst, sondern o hne weiteres G e- fahr im Verzug ang e nommen haben, obwohl Umstände, die dafür sprachen, dass bereits hierdurch der Zweck der Durchsuchungen gefährdet gewesen w ä- re, weder aktenkundig sind noch sonst ersichtlich werden. Gleichermaßen entziehen sich danach etwaige Organisationsmängel, die im T ä tigwerden mit den Verhältnissen nicht vertrauter Behördenvertreter liegen kön n ten, der weiteren Beurteilung durch den Senat. b) Zu Recht rügen die Beschwerdeführer allerdings, dass das Kamme r- gericht dadurch, dass es Staatsanwältin V . nicht zu dem bezeichneten Beweisthema gehört hat, seine ihm nach § 244 Abs. 2 StPO obliegende Aufkl ä- rungspflicht ve r letzt hat. aa) Wie dargelegt sind keine Gründe dafür ersichtlich, dass allein schon die telefonische Erkundi gung nach dem diensthabenden Richter und die a n- schließende fernmündliche Kontaktaufnahme mit diesem eine solche Verzög e- rung bedeutet hä t te, dass der Durchsuchungserfolg gefährdet gewesen wäre. Die Erwägung des Ka m mergerichts, es sei zu erwarten gewesen, da ss Dritte von der Festnahme der Ang e klagten erfahren und belastendes Material aus 13 14 15 16 - 8 - den Wohnungen entfernen, ist angesichts der hierfür - nach Ablauf von ohn e hin schon mehr als einer Stunde - noch benötigten kurzen Zeitspanne nicht plaus i- bel. Dem entspricht es, dass die Ermittlungsbehörden offensichtlich keine A n- strengungen unternommen haben, um die Durchsuchungsanordnung unve r- zü g lich zu vollziehen. Hätte, was nicht fern lag, Staatsanwältin V . von der Einrichtung eines Nachtbereitschaftsdienstes der Ermi ttlungsrichter beim Bu n- desgerichtshof Kenntnis gehabt, so läge in ihrer Entscheidung jedenfalls eine objektiv willkürliche Annahme staatsanwaltschaftlicher Eilkompetenz, die ein Verbot der Verwertung der bei den Durchsuchungen erhobenen B e weise nach sich z öge (vgl. BVerfG , Beschluss vom 2. Juli 2009 - 2 BvR 2225/08, NJW 2009, 3225; BGH, U r teil vom 18. April 2007 - 5 StR 546/06, BGHSt 51, 285). bb) Zwar richten sich Beweiserhebungen, welche die Feststellung von (nur) verfahrensrechtlich erheblichen Tats achen betreffen, nach den Grundsä t- zen des Freibeweises. Dies gilt auch dann, wenn die festzustellenden Tats a- chen unmittelbar die Urteilsgrundlagen beeinflussen, wie dies bei den tatsächl i- chen Voraussetzungen von Beweiserhebungs - oder Beweisverwertungsverb o- ten der Fall ist (Meyer - Goßner, StPO, 53. Aufl., § 244 Rn. 7). Dass sich der "Hilfsbeweisantrag" des Verteidigers des Angeklagten R . vor diesem Hinte r- grund lediglich als Anregung darstellt, die das Kammergericht nicht entspr e- chend den für Beweisanträge geltenden Vorschriften zu bescheiden brauchte, führt jedoch zu keiner anderen Beurteilung, denn die Grundsätze des Freib e- weises ändern nichts an der Aufklärungspflicht des G e richts nach § 244 Abs. 2 StPO (Meyer - Goßner aaO Rn. 9 mwN). Das Kammergericht hätt e deshalb z u- mindest eine dienstliche Äußerung der Staatsanwältin zu dem bezeichneten B e weisthema einholen müssen. 17 - 9 - c) Im Ergebnis erweist sich die Rüge indes als unbegründet; denn das Urteil b e ruht nicht auf dem Verfahrensverstoß. aa) Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer nötigt der dargelegte Verfahrensfehler nicht zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der S a che zu neuer Verhandlung und Entscheidung. Ob der von der Revision zur Begründung e i nes Verfahrensverstoßes gehaltene Tatsac henvortrag richtig ist, prüft das Revisionsgericht, soweit nicht § 274 StPO eingreift, im Freibeweis (Meyer - Goßner aaO § 35 2 Rn. 6). Hätten sich die Beschwerdeführer unmitte l- bar auf einen Sachverhalt berufen, der ein Beweisverwertungsverbot begrü n- det, so w äre deshalb über die Richtigkeit ihres Vortrags ohne Zweifel im Revis i- onsverfahren zu befinden gewesen. Vor diesem Hintergrund ist das Revision s- gericht aber auch nicht gehindert, im Rahmen der Beruhensprüfung selbst E r- mittlungen zu den tatbestandlichen Vor aussetzungen eines Beweisverwe r- tungsve r bots anzustellen, wenn der Rechtsfehler wie hier zunächst lediglich darin b e steht, dass der Tatrichter die gebotene Aufklärung unterlassen hat. Eine Z u rückverweisung allein zu dem Zweck, Verfahrenstatsachen zu klären , wäre ein überflüssiger, vom Zweck des Revisionsverfahrens nicht geforderter U m weg. bb ) Der Senat hat deshalb die vom Kammergericht rechtsfehlerhaft u n- terlassene Beweiserhebung nachgeholt und zu der Beweisbehauptung dienstl i- che Äußerungen der Staatsa nwältin sowie der Bundesanwälte G . und B . eingeholt. Deren Inhalt erbringt jedoch nicht den Beweis, dass Staatsa n- wältin V . bei ihrer nächtlichen Durchsuchungsanordnung von der Existenz eines ermittlungsrichterlichen Bereitschaftsdienst es beim Bundesgerichtshof tatsäc h lich Kenntnis hatte; etwa verbleibende Zweifel wirken nicht zugunsten der B e schwerdeführer (vgl. Meyer - Goßner aaO § 337 Rn. 12). 18 19 20 - 10 - Wie Staatsanwältin V . darlegt, ist ihr dies heute nicht mehr erinne r- lich; jedenfalls sei ihr die Einrichtung eines Bereitschaftsdienstes beim Bunde s- gerichtshof in der besonderen Situation der für sie überraschenden nächtlichen Befassung mit der Sache nicht ins Bewusstsein getreten. Der Senat sieht ke i- nen Grund, am Wahrheit s gehalt dieser di enstlichen Stellungnahme zu zweifeln. Staatsanwältin V . war an die Behörde des Generalbundesanwalts ledi g lich als wisse n schaftliche Mitarbeiterin abgeordnet und wurde als solche nicht zu den dort bestehenden Nachtbereitschaftsdiensten herangezogen. Bu ndesa n- walt B . geht in seiner Stellungnahme zwar davon aus, dass Gegenstand se i- nes nächtlichen Gesprächs mit Staatsanwältin V . auch die Frage der Ei n- holung einer richterlichen Anordnung war, ist sich dessen aber nicht sicher. E benso wenig kann den Stellungnahmen der beiden Dienstvorgesetzten mit hi n re i chender Wahrscheinlichkeit entnommen werden, dass Staatsanwältin V . vor dem 31. Juli 2007 von Berei t schaftsdienstplänen Kenntnis erlangt hat, wie sie der Bundesgerichtshof dem Generalbundesanwal t regelmäßig zur Verf ü gung stellt, oder dass sie vor diesem Zeitpunkt in Dienstbesprechungen von der Existenz eines richterlichen Bereitschaftsdienstes e r fahren hat. Becker von Lienen Sost - Scheible RiBGH Hubert befindet sich Mayer im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker 21
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