BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 28/11 vom 1. M344rz 2011 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Bet344ubgungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung der Beschwerde-f374hrer und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 1. M344rz 2011 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts D374sseldorf vom 21. Oktober 2010 im Strafausspruch aufgehoben; jedoch bleiben die zugeh366rigen Feststellungen aufrechterhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Rechtsmit-tel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckver-wiesen. 2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils wegen Beihilfe zum Handel-treiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von f374nf Jahren verurteilt. Mit ihren hiergegen gerichteten Revisionen bean-standen die Angeklagten die Verletzung materiellen Rechts. Die Rechtsmittel haben zum Strafausspruch Erfolg; zum Schuldspruch sind sie unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - Der jeweilige Strafausspruch h344lt sachlichrechtlicher Nachpr374fung nicht stand; denn das Landgericht hat bei beiden Angeklagten rechtsfehlerhaft einen minder schweren Fall nach 247 29a Abs. 2 BtMG verneint und die Strafe stattdes-sen aus dem nach 247 27 Abs. 2 StGB und 247 31 BtMG, jeweils in Verbindung mit 247 49 Abs. 1 StGB, zweifach gemilderten Strafrahmen des 247 29a Abs. 1 BtMG entnommen. Im Einzelnen: 2 1. Die Entscheidung, ob der Strafrahmen eines minder schweren Falles Anwendung finden kann, ist auf Grund einer Gesamtw374rdigung aller f374r die Wertung von Tat und T344ter in Betracht kommenden Umst344nde danach zu tref-fen, ob das gesamte Tatbild einschlie337lich aller subjektiven Momente und der T344terpers366nlichkeit vom Durchschnitt der erfahrungsgem344337 vorkommenden F344lle in einem so erheblichen Ma337e abweicht, dass die Anwendung des Regel-strafrahmens nicht mehr angemessen ist. Es ist Sache des Tatgerichts, die Erschwerungs- und Milderungsgr374nde auf diese Weise nach pflichtgem344337em Ermessen gegeneinander abzuw344gen; denn das Tatgericht ist am ehesten in der Lage, sich auf Grund der Hauptverhandlung einen umfassenden Eindruck von Tat und T344ter zu verschaffen. Seine Wertung ist deshalb in der Revisions-instanz nur begrenzt nachpr374fbar. Das Revisionsgericht kann daher - wie bei der Strafh366henbemessung - nur eingreifen, wenn die durch das Tatgericht vor-genommene Beurteilung Rechtsfehler erkennen l344sst, etwa weil die ma337gebli-chen Erw344gungen rechtlich anerkannten Strafzumessungsgrunds344tzen zuwider laufen, in sich widerspr374chlich oder in dem Sinne l374ckenhaft sind, dass nahelie-gende, sich aufdr344ngende Gesichtspunkte nicht erkennbar bedacht sind (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 26. Juni 1991 - 3 StR 145/91, NStZ 1991, 529). 3 - 4 - 2. Auch bei Anlegung dieses begrenzten Pr374fungsma337stabs begegnet die Wertung des Landgerichts durchgreifenden Bedenken. 4 a) Die Strafkammer hat ausweislich der Urteilsgr374nde bei der Strafrah-menwahl eine Vielzahl - jedenfalls teilweise - gewichtiger Strafmilderungsgr374n-de aufgez344hlt, darunter etwa die folgenden: Beide Angeklagte waren bereits zu einem fr374hen Zeitpunkt gest344ndig und haben ihre Angaben in der Hauptver-handlung noch vertieft; dadurch haben sie die Durchf374hrung einer umfangrei-chen Beweisaufnahme entbehrlich gemacht. Sie sind nicht (G. ) bzw. nicht einschl344gig (S. ) vorbestraft und begingen die Tat aufgrund finanziel-ler Schwierigkeiten. Wegen ihrer Verurteilung droht ihnen die Abschiebung. Das von den Angeklagten gef366rderte Drogengesch344ft wurde durch verdeckte Ermitt-ler der Polizei provoziert, vorangetrieben und in der Folge auch polizeilich 374-berwacht. Da es sich bei den vermeintlichen K344ufern um verdeckte Ermittler handelte, bestand zu keinem Zeitpunkt die Gefahr, dass die Drogen selbst im Falle der Durchf374hrung des Gesch344fts in den Handel kommen konnten. Unab-h344ngig hiervon kam es jedoch nicht einmal zu einer 334bergabe des Rauschgifts. Das Gesch344ft scheiterte vielmehr schon fr374her; die Angeklagten stellten ihre F366rderungsbem374hungen zu einem bestimmten Zeitpunkt ein. Die Qualit344t der Drogen war vergleichsweise schlecht. Zu Gunsten des Angeklagten G. hat die Strafkammer weiter eine Erkrankung ber374cksichtigt; bei dem Angeklag-ten S. hat sie als Milderungsgrund angef374hrt, er habe in erheblichem Umfang Untersuchungshaft verb374337t, was ihn besonders hart getroffen habe. Hinzu kommen f374r beide Angeklagte jeweils zwei vertypte Milderungsgr374nde, namentlich die Beihilfe nach 247 27 StGB sowie die Aufkl344rungshilfe nach 247 31 BtMG. 5 - 5 - Erschwerend hat das Landgericht lediglich angef374hrt, es sei bei dem Drogengesch344ft um die gef344hrliche Droge Heroin gegangen und die nicht gerin-ge Menge im Sinne des 247 29a Abs. 1 BtMG sei um mehr als das 1.600-fache 374berschritten worden. Dabei sei nicht zu verkennen, dass beide Angeklagten hinsichtlich des Wirkstoffgehalts und der Angeklagte S. bez374glich der Art der Droge nur mit bedingtem Vorsatz gehandelt h344tten. 6 b) Auf dieser Grundlage besorgt der Senat, dass die Strafkammer keine wirkliche Abw344gung aller relevanten Umst344nde vorgenommen, sondern sich bei der Wahl des Strafrahmens rechtsfehlerhaft allein an Art und Menge der Bet344u-bungsmittel orientiert hat. Denn die Ausf374hrungen des Landgerichts zur Straf-rahmenwahl ersch366pfen sich in einer Aufz344hlung und Gegen374berstellung der angef374hrten Zumessungstatsachen, ohne dass - was hier im Hinblick auf An-zahl und Gewicht der mildernden Gesichtspunkte unerl344sslich war - dargelegt wird, aus welchen Gr374nden trotz dieser, die Annahme eines minder schweren Falles nahelegenden Umst344nde die Heranziehung des Normalstrafrahmens des 247 29a Abs. 1 BtMG angemessen ist. 7 Der Senat verkennt nicht, dass bei unerlaubtem Bet344ubungsmittelhandel Art und Menge des Rauschgifts regelm344337ig den Unrechtsgehalt der Tat wesent-lich pr344gen und als bestimmende Gr374nde in die Strafzumessungserw344gungen des Tatgerichts einzustellen sind. Gleichwohl verlieren die allgemeinen Grund-s344tze der Strafzumessung nach den 247247 46 ff. StGB im Bereich der Bet344u-bungsmittelkriminalit344t nicht ihre Bedeutung. Danach ist auch bei Rauschgiftge-sch344ften die Strafe jedes von mehreren Tatbeteiligten vor allem nach dem Ma337 seiner individuellen Schuld zuzumessen; ma337geblich f374r die Bemessung der Strafe eines Gehilfen ist das im Gewicht seines Tatbeitrages zum Ausdruck kommende Ma337 seiner Schuld, wenn auch unter Ber374cksichtigung des ihm zu- 8 - 6 - rechenbaren Umfangs und der Folgen der Haupttat (BGH, Beschluss vom 14. M344rz 2002 - 3 StR 26/02). Eine reine "Mengenrechtsprechung" w344re mit diesen Grunds344tzen nicht zu vereinbaren. Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass das beabsichtigte Bet344ubungsmittelgesch344ft ma337geblich von der Polizei initiiert, vorangetrieben und 374berwacht wurde. Die verdeckten Ermittler hatten auch Art und Menge des Rauschgifts vorgegeben; dadurch verringert sich das Gewicht dieser Umst344nde als den Angeklagten nachteilige Strafzumessungs-faktoren. 3. Der jeweilige Strafausspruch beruht auf dem aufgezeigten Rechts-mangel. Der Strafrahmen des 247 29a Abs. 2 BtMG ist geringer als der zweifach nach 247 49 Abs. 1 StGB gemilderte Strafrahmen des 247 29a Abs. 1 BtMG; die konkret verh344ngten Strafen sind die H366chststrafen des rechtsfehlerhaft abge-lehnten minder schweren Falles nach 247 29a Abs. 2 BtMG. 9 4. Die Feststellungen werden von dem aufgezeigten Rechtsfehler nicht ber374hrt; sie k366nnen deshalb bestehen bleiben. Das neue Tatgericht ist nicht gehindert, erg344nzende Feststellungen zu treffen, die den bisherigen nicht wi-dersprechen. 10 Becker Pfister Hubert Sch344fer Mayer
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