BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 28/14 vom 20. März 201 4 in der Strafsache gegen wegen Untreue u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerd e- führers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 20. März 2014 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Verden vom 18. September 2013 aufgehoben, soweit der Verfall von Wertersatz angeordnet worden ist; die zugehörigen Fe ststellungen bleiben aufrechterhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückve r- wiesen. 2. Die weitergehende Revision wird v erworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Bestechlichkeit im g e- schäftlichen Verkehr in 35 Fällen sowie wegen Untreue zu der Gesamtfreiheit s- strafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausg esetzt. Weiter hat es zu Lasten des Angeklagten den Ve r- Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie aus den Grü n- 1 - 3 - den der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Anordnung des Verfalls von Wertersatz (§§ 73a, 73 Abs. 1 Satz 1 StGB) hat keinen Bestand. a) Ohne Rechtsfehler ist das Land gericht allerdings zu dem Ergebnis g e- langt, dass die dem Angeklagten in den Fällen der Bestechlichkeit im geschäf t- lichen Verkehr (§ 2 99 Abs. 1 StGB) insgesamt gewährten Vorteile bis zur Höhe StGB). Ebenso wenig ist die Auffassung des Landgerichts zu beanstanden, dass die Anordnung des Verfalls von Wertersatz über diesen Betrag für den Angeklagten keine unbillige Härte bedeutet (§ 73c Abs. 1 Satz 1 StGB). b) Der Anordnung des Verfalls von Wertersatz steht jedoch entgegen, dass aus den Taten einem Verletzten Ansprüche erwachsen sind, deren Erfü l- lung dem Angeklagte n den Wert des Erlangten entziehen würde (§ 73 Abs. 1 Satz 2 StGB). Nimmt ein Angestellter oder Beauftragter eines geschäftlichen Betriebs im geschäftlichen Verkehr einen Vorteil als Gegenleistung dafür an, dass er einen anderen im Wettbewerb bevorzuge, so ist er dem Geschäftsherrn nach § 687 Abs. 2 Satz 1, § 681 Satz 2, § 667 BGB zur Herausgabe des Erlangten verpflichtet. Der Geschäftsherr des Bestochenen ist auch Verletzter der B e- stechlichkeit bzw. der Bestechung im geschäftlichen Verkehr, denn die Gew ä h- rung von Sondervorteilen für einen bestimmten Wettbewerber lässt regelmäßig eine Willensbeeinflussung zum Nachteil des Geschäftsherrn besorgen (BGH, Beschluss vom 31. März 2008 - 5 StR 631/07, wistra 2008, 262, 263; Urteil vom 2 3 4 5 - 4 - 15. März 2001 - 5 StR 454/0 0, BGHR StGB § 73 Verletzter 5 ). Eine solche B e- sorgnis besteht auch dann, wenn der Bestochene dem Wettbewerber - wie hier - absprachegemäß das " günstigste Angebot " ermöglicht, denn damit eröf f- net er diesem zugleich einen Rahmen, in dem sich, losgelöst von der tatsächl i- chen kaufmännischen Kalkulation, ein annahmefähiges Angebot noch bewegen kann. Der Anspruch auf Herausgabe der Schmiergelder dient letztlich der Kompensation für eine solche Beeinträchtigung der Interessen des Geschäft s- herrn (BGH aaO); dass de r Geschäftsherr durch das Handeln des Bestochenen keine - zum Tatbestand der Untreue (§ 266 Abs. 1 StGB) führende - Verm ö- genseinbuße erlitten hat, bleibt somit entgegen der Auffassung des Landg e- richts ohne Belang. 2. Soweit anstelle der Anordnung des V erfalls von Wertersatz eine Fes t- stellung nach § 111i Abs. 2 Satz 1 StPO in Betracht kommt, ist der Senat an einer eigenen Sachentscheidung gehindert, denn hierüber ist nach pflichtg e- mäßem tatrichterlichem Ermessen zu befinden. Der neue Tatrichter wird alle r- dings zu beachten haben, dass die Vorschrift auf Taten, die bereits vor dem 1. Januar 2007 beendet waren, keine Anwendung findet (zu alledem BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2008 - 3 StR 460/08, wistra 2009, 241). 6 - 5 - 3. Die zugehörigen Feststellungen werd en von dem Fehler in der rechtl i- chen Bewertung nicht berührt und haben deshalb Bestand. Becker Hubert Schäfer Mayer Spaniol 7
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