BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 287/10 vom 5. Oktober 2010 in der Strafsache gegen wegen Wohnungseinbruchsdiebstahls - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anh366rung des Beschwerdef374hrers am 5. Oktober 2010 ein-stimmig beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hannover vom 5. Januar 2010 wird als unbegr374ndet verworfen, da die Nachpr374fung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (247 349 Abs. 2 StPO). Der Beschwerdef374hrer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tra-gen. Zu der Befangenheitsr374ge nach 247 338 Nr. 3 StPO bemerkt der Senat er-g344nzend: 1. Hintergrund der gegen alle Mitglieder der Strafkammer gerichteten Be-fangenheitsantr344ge vom 18. und 21. August sowie vom 22. Dezember 2009 ist der Umstand, dass die Strafkammer im Anschluss an den Hauptverhandlungs-termin vom 17. August 2009 in Abwesenheit der Verteidiger des Beschwerde-f374hrers unter Beteiligung der Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft mit den beiden Verteidigern des Mitangeklagten A. ein Gespr344ch 374ber die M366glichkeit einer verfahrensbeendenden Absprache f374r den Fall einer qualifiziert gest344ndi-gen Einlassung des Mitangeklagten gef374hrt hat, ohne die 374brigen Verfahrens-beteiligten bei der n344chsten sich bietenden Gelegenheit in 366ffentlicher Haupt-verhandlung nachtr344glich 374ber den Gespr344chsinhalt zu unterrichten. - 3 - a) Die R374ge ist, soweit sie die Befangenheitsantr344ge vom 18. und 21. August 2009 f374r sich genommen betrifft, aus den Gr374nden der Antrags-schrift des Generalbundesanwalts unbegr374ndet. Das zun344chst berechtigte Misstrauen des Beschwerdef374hrers, bei dem unter Ausschluss seiner Verteidi-ger gef374hrten Gespr344ch seien ihm zum Nachteil gereichende Umst344nde er366rtert worden, ist jedenfalls durch die ihm bekannt gemachten dienstlichen 304u337erun-gen der abgelehnten Richter ausger344umt worden (BGH, Beschl374sse vom 18. Dezember 2007 - 1 StR 301/07, NStZ 2008, 229; vom 22. September 2008 - 1 StR 323/08, NStZ 2009, 159, 160 und vom 4. M344rz 2009 - 1 StR 27/09, NStZ 2009, 701). Danach wurde bei dem beanstandeten Gespr344ch eine Ver-st344ndigung mit dem Mitangeklagten nicht erzielt, sondern es wurden f374r den Fall eines qualifizierten Gest344ndnisses lediglich m366gliche Strafvorstellungen er366rtert, die bereits Gegenstand eines schon am 28. Juli 2009 - ebenfalls erfolg-los - au337erhalb der Hauptverhandlung gef374hrten Verst344ndigungsgespr344chs wa-ren, bei dem auch die Verteidiger des Beschwerdef374hrers anwesend waren. Die dem Ablehnungsgesuch vom 21. August 2009 zugrunde liegende Behauptung, die Strafkammer habe bei dem Gespr344ch am 17. August 2009 dem Mitangeklagten weitergehende Zugest344ndnisse in Aussicht gestellt, falls er im Rahmen seiner Einlassung den Beschwerdef374hrer belaste, hat sich nach dem Inhalt der 374bereinstimmenden dienstlichen 304u337erungen der abgelehnten Richter und der Staatsanw344ltin nicht best344tigt. Hinzu kommt, dass die Vorsit-zende noch vor Anbringung des zweiten Ablehnungsgesuchs am 21. August 2009 in der Hauptverhandlung die Verfahrensbeteiligten und die 326ffentlichkeit 374ber Inhalt, Verlauf und Ergebnisse beider au337erhalb der Hauptverhandlung gef374hrten Verst344ndigungsgespr344che unterrichtet hat. - 4 - b) Soweit in dem weiteren Ablehnungsgesuch vom 22. Dezember 2009 die Besorgnis der Befangenheit der Mitglieder der Strafkammer dar374ber hinaus - unter Bezug auf ein Schreiben des Verteidigers des Mitangeklagten vom 18. August 2009 und die darin enthaltene Darstellung des Gespr344chs vom 17. August 2009 - auch darauf gest374tzt wird, die abgelehnten Richter h344tten die Verfahrensbeteiligten 374ber den Inhalt des beanstandeten Gespr344chs falsch bzw. unvollst344ndig informiert, dringt die R374ge im Ergebnis ebenfalls nicht durch. Der Revision ist allerdings zuzugeben, dass sich die dienstlichen Erkl344rungen der Richter (und der Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft) nicht zu der Behauptung des Beschwerdef374hrers verhalten, die Staatsanw344ltin habe bei dem beanstandeten Gespr344ch als Reaktion auf den Strafvorschlag der Vertei-diger des Mitangeklagten (zwei Jahre elf Monate Freiheitsstrafe) abweichend von ihrer am 28. Juli 2009 ge344u337erten Strafvorstellung (drei Jahre elf Monate Freiheitsstrafe) erkl344rt, "f374r sie [sei] auf jeden Fall keine Strafe unter drei Jahren akzeptabel". Tr344fe diese Behauptung zu, st374nde sie im Widerspruch zu der dienstlichen 304u337erung der Vorsitzenden vom 18. August 2009, wonach auch am Vortag mit den Verteidigern des Mitangeklagten nur die bereits am 28. Juli 2009 gegen374ber allen Verfahrensbeteiligten ge344u337erten Strafvorstellungen der Staatsanwaltschaft und der Strafkammer (f374r den Mitangeklagten drei Jahre elf Monate Freiheitsstrafe) besprochen worden seien. Aber selbst wenn die dienst-liche 304u337erung der Vorsitzenden in diesem Punkt unzutreffend oder zumindest unvollst344ndig w344re, w344re dies aus Sicht eines verst344ndigen Angeklagten nicht geeignet gewesen, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit der abgelehnten Rich-ter bzw. die Vorsitzende der Strafkammer zu rechtfertigen. Denn die abgelehn-ten Richter und die Staatsanw344ltin haben in ihren dienstlichen Stellungnahmen 374bereinstimmend dargelegt, dass jedenfalls seitens der Strafkammer in dem Gespr344ch vom 17. August 2009 keine Bereitschaft erkl344rt worden ist, von den urspr374nglich ge344u337erten Strafvorstellungen abzuweichen und sich etwaigen - 5 - niedrigeren Strafvorschl344gen der Staatsanw344ltin anzuschlie337en. Auch aus dem Schreiben des Verteidigers des Mitangeklagten vom 18. August 2009 ergibt sich lediglich, dass er die Bitte an die Strafkammer herangetragen habe "zu pr374-fen, ob eine Freiheitsstrafe von glatt drei Jahren seitens des Gerichts akzeptiert w374rde", nicht aber, dass sich die Mitglieder der Strafkammer zu diesem Straf-vorschlag auch verhalten haben. Dass diese - wie in dem genannten Schreiben anklingt - bereits in eine Beratung dar374ber eingetreten seien, ob eine Strafe von drei Jahren nun doch "akzeptabel" sei, ist unter Ber374cksichtigung der dienstli-chen Erkl344rungen nicht erwiesen. 2. Der Senat sieht sich veranlasst, auf Folgendes hinzuweisen: Zwar ist es einem Richter auch nach den Vorschriften des am 4. August 2009 in Kraft getretenen Gesetzes zur Regelung der Verst344ndigung im Strafver-fahren vom 29. Juli 2009 (BGBI I S. 2353) grunds344tzlich nicht verwehrt, zur F366rderung des Verfahrens mit den Verfahrensbeteiligten auch au337erhalb der Hauptverhandlung Kontakt aufzunehmen. Dabei hat er jedoch die gebotene Zur374ckhaltung zu wahren, um jeden Anschein der Parteilichkeit zu vermeiden. Dies gilt mit Blick auf einen m366glichen Interessenwiderstreit in besonderem Ma337e, wenn Gespr344che 374ber eine verfahrensbeendende Absprache mit einem Angeklagten unter Ausschluss eines vom selben Tatkomplex betroffenen, von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch machenden oder die Tatvorw374r-fe bestreitenden Mitangeklagten gef374hrt werden. In solchen Fallkonstellationen liegt es nahe, dass bei dem an dem Gespr344ch nicht beteiligten Mitangeklagten berechtigte Zweifel an der Unvoreingenommenheit der Richter aufkommen k366n-nen, da aus seiner Sicht zu bef374rchten steht, dass auch auf Betreiben des Ge-richts seine Tatbeteiligung hinter verschlossenen T374ren und ohne seine Kennt-nis mitverhandelt wird. Dieser verst344ndlichen Besorgnis kann zuverl344ssig nur dadurch begegnet werden, dass Gespr344che, die die M366glichkeit einer Verst344n- - 6 - digung zum Inhalt haben, auch au337erhalb der Hauptverhandlung nur in Anwe-senheit aller Verfahrensbeteiligten oder offen in der Hauptverhandlung gef374hrt werden. Gleichwohl sieht das Gesetz zur Regelung der Verst344ndigung im Straf-verfahren keine Vorschrift vor, die Gespr344che mit einzelnen Verfahrensbeteilig-ten au337erhalb der Hauptverhandlung untersagt. Haben solche Er366rterungen jedoch stattgefunden, muss der Vorsitzende auch bei einem ergebnislosen Ver-lauf und unabh344ngig davon, ob neue Aspekte im Sinne des 247 243 Abs. 4 Satz 2 StPO zur Sprache gekommen sind, hier374ber in der Hauptverhandlung umfas-send und unverz374glich unter Darlegung der Standpunkte aller beim Gespr344ch anwesenden Verfahrensbeteiligten informieren, da nur auf diese Weise von vorneherein jedem Anschein der Heimlichkeit und der hieraus entstehenden Besorgnis der Befangenheit vorgebeugt und dem Recht auf ein faires, rechts-staatliches Verfahren Rechnung getragen werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Juli 1990 - 3 StR 121/89, BGHSt 37, 99, 104; Schlothauer in N/Sch/W, VerstG, 2010, 247 243 Abs. 4 Rn. 12 f.). Becker von Lienen Sost-Scheible Sch344fer RiBGH Mayer befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker
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