BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 29/01 vom 27. Juni 2001 in der Strafsache gegen wegen sexuellen Mißbrauchs einer Schutzbefohlenen u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 27. Juni 2001, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Kutzer, Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Rissing-van Saan, die Richter am Bundesgerichtshof Pfister, von Lienen, Becker als beisitzende Richter, Staatsanwältin in der Verhandlung, Bundesanwalt bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Rechtsanwältin als Vertreterin der Nebenklägerin, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstel le, für Recht erkannt: - 3 - Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Bückeburg vom 20. Juni 2000 wird verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels und die der Nebenklägerin hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im übrigen wegen sexuellen Mißbrauchs einer Schutzbefohlenen in Tateinheit mit Be i - schlaf zwischen Verwandten zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts und erhebt zudem eine Verfahrensrüge. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. Die Überprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbu n - desanwalts ist das Vergehen des Beischlafs zwischen Verwandten nicht ve r - jährt. Gegen die Beweiswürdigung der Strafkammer bestehen keine rechtlichen Bedenken. Näherer Erörterung bedarf allein die Verfahrensrüge, mit der der Angeklagte die Verletzung des § 149 Abs. 1 StPO beanstandet, weil seine als Beistand zugelassene Ehefrau während der Zeugenvernehmung des Tatopfers - 4 - aus dem Sitzungssaal entfernt wurde. Dem liegt folgender Geschehensablauf zugrunde: Der Strafkammervorsitzende hatte am ersten Verhandlungstag antrag s - gemäß die Ehefrau des Angeklagten als Beistand nach § 149 Abs. 1 StPO z u - gelassen und sie nach Eröffnung der Beweisaufnahme als erste Zeugin ve r - nommen. Vor der anschließenden Vernehmung der Geschädigten, der gemei n - samen Tochter Jessica, mit der der Angeklagte nach dem Vorwurf der Anklage Geschlechtsverkehr ausgeübt hatte, wurden die Öffentlichkeit ausgeschlossen und der Angeklagte aus dem Sitzungssaal entfernt. Seine Ehefrau verließ fre i - willig den Sitzungssaal. Am zweiten Verhandlungstag sollte die Geschädigte weiter vernommen werden. Die Öffentlichkeit wurde gemäß § 171 b GVG au s - geschlossen. Nachdem die Zeugin in ihrer Vernehmung "so gut wie keine Ä u - ßerungen mehr von sich gegeben hatte", wurden der Angeklagte durch b e - gründeten Gerichtsbeschluß gemäß § 247 Satz 1 StPO und seine Ehefrau als Beistand durch Anordnung des Vorsitzenden aus dem Sitzungssaal entfernt. Nach der Vernehmung wurden sie durch den Vorsitzenden vom Inhalt der Au s - sage der Geschädigten unterrichtet. I. Die Rüge ist in einer den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO noch genügenden Form und damit in zulässiger Weise erhoben, obwohl die Revision weder den Grund noch die Dauer des Ausschlusses des Beistands mitteilt. Aus der Revisionsbegründung ergibt sich nämlich, daß der Revision s - führer allein das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage für den Ausschluß des bereits als Zeugen vernommenen Beistands beanstandet und den Ausschluß unabhängig von einer im Einzelfall gegebenen Begründung für rechtsfehlerhaft - 5 - hält. Das hierfür notwendige Vorbringen ist der Revisionsbegründung zu en t - nehmen. II. Die Rüge ist unbegründet. 1. Nach § 149 Abs. 1 StPO ist der Ehegatte eines Angeklagten in de r Hauptverhandlung als Beistand zuzulassen und auf sein Verlangen zu hören; weiterhin sollen ihm Zeit und Ort der Hauptverhandlung rechtzeitig mitgeteilt werden. Das Institut des Beistands nach § 149 Abs. 1 StPO hat seine Wurzel in dem aus der Ehe entspringenden Vertrauensverhältnis und der gegenseit i - gen Fürsorge der Ehepartner. Der Beistand unterstützt und berät den Ang e - klagten in der Hauptverhandlung als dessen natürlicher und persönlicher Ve r - trauter und Fürsprecher. In der Hauptverhandlung hat er einen Rechtsanspruch auf antragsgemäße alsbaldige Zulassung (vgl. BGHSt 4, 205, 206). Wegen seines Rechts auf Stellungnahme, Anhörung und Beratung steht ihm nach z u - treffender Ansicht auch das Fragerecht nach § 240 Abs. 2 StPO zu (vgl. BGHSt 44, 82, 86; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 45. Aufl. § 240 Rdn. 3; a.M.: BayObLG NJW 1998, 1655; Laufhütte in KK 4. Aufl. § 149 Rdn. 6). Voraussetzung für eine sinnvolle Ausübung der Rechte auf Anhörung und Stellungnahme ist grundsätzlich die Anwesenheit des Beistands in der Hauptverhandlung. Deshalb müssen ihm nach herrschender Meinung die Hauptverhandlungstermine so rechtzeitig mitgeteilt werden, daß er das Anw e - senheitsrecht ausüben kann (vgl. Lüderssen in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 149 Rdn. 7; Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO § 149 Rdn. 4; offeng e - lassen in BGHSt 44, 82, 84 f.). In Rechtsprechung und Literatur besteht daher Einigkeit darüber, daß der Beistand das Recht hat, nach Möglichkeit an der - 6 - gesamten Hauptverhandlung teilzunehmen, obwohl § 149 StPO ihm ein so l - ches Anwesenheitsrecht nicht ausdrücklich einräumt (vgl. BGHSt 4, 205, 206; BGHSt 44, 82, 86; Laufhütte aaO § 149 Rdn. 6). 2. Weder aus dem Wortlaut des § 149 StPO noch aus dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift ergibt sich ein Recht des Beistands, an der gesamten Hauptverhandlung teilzunehmen. Hierin unterscheidet er sich vom Nebenkl ä - ger, der gemäß § 397 Abs. 1 Satz 1 StPO kraft Gesetzes zur ununterbroch e - nen Anwesenheit in der Hauptverhandlung berechtigt ist (vgl. Senge in KK 4. Aufl. § 397 Rdn. 2; Kleinknecht/Meye r-Goßner aaO § 397 Rdn. 2). Die A n - wesenheit des Beistands kann vielmehr wegen vorrangiger strafprozessualer Grundsätze zeitweise eingeschränkt werden. Einer ausdrücklichen gesetzl i - chen Grundlage bedarf es für den zeitweiligen Ausschluß des Beistands nicht. Bei Konflikten mit anderen Rechtspositionen und Interessen hat vielmehr die Rechtsprechung den Umfang des Anwesenheitsrechts zu bestimmen und zu konkretisieren. a) Eine derartige Konkretisierung hat die Rechtsprechung bereits im Falle eines Konflikts zwischen der grundsätzlichen Anwesenheitsbefugnis des Beistands und dem prozessualen Gebot der Wahrheitsermittlung für den Fall vorgenommen, daß der Beistand als Zeuge zu vernehmen ist. Kommt dieser im Verfahren zugleich als Zeuge in Betracht, kann sein Anwesenheitsrecht in der Hauptverhandlung nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Liter a - tur (vgl. BGHSt 4, 205, 206; Lüderssen aaO § 149 Rdn. 15) hinter seinen Ze u - genpflichten zurücktreten. So darf er nach pflichtgemäßem Ermessen des Vo r - sitzenden aus dem Sitzungssaal entfernt werden bei der Verlesung des Ankl a - gesatzes (§ 243 Abs. 3 Satz 1 StPO), der Vernehmung des Angeklagten (§ 243 - 7 - Abs. 4 Satz 2 StPO) und den Vernehmungen vor ihm zu hörender Zeugen (§ 58 Abs. 1 StPO). Dies soll eine unbefangene und selbständige Aussage des Beistands als Zeuge gewährleisten und damit die Erforschung des wahren Sachverhalts ermöglichen (vgl. BGHSt 3, 386, 388; Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO § 58 Rdn. 2). b) In Fortführung dieser Rechtsprechung darf die Anwesenheit des Be i - stands in der Hauptverhandlung auch dann zeitweise eingeschränkt werden, wenn dies nach dem Rechtsgedanken des § 247 Satz 1 StPO aus in der Pe r - son des Beistands liegenden Gründen zur Wahrheitsermittlung geboten ist. Die wegen der Kollision grundrechtlich geschützter Interessen erforderl i - che Abwägung ergibt, daß das Gebot der Wahrheitserforschung gegenüber dem durch Art. 6 des Grundgesetzes geschützten Anwesenheitsrecht des Be i - stands den Vorrang hat. Die Sachverhaltsaufklärung ist das zentrale Anliegen des Strafprozesses und Ausfluß des Rechtsstaatsprinzips gemäß Art. 20 GG (vgl. BVerfGE 57, 250, 275; 63, 45, 61). Sie dient der Sicherung einer funkt i - onsfähigen Strafrechtspflege und damit dem Schutz des Gemeinwesens und seiner Bürger. Für den Angeklagten ist der Konflikt zwischen der Ermittlung des wahren Sachverhalts und seinem Anwesenheitsrecht in § 247 Satz 1 StPO geregelt, wonach die Entfernung angeordnet werden kann, wenn zu befürchten ist, der Zeuge werde andernfalls nicht die Wahrheit sagen. Der Gedanke di e - ser Vorschrift ist auf den Beistand entsprechend anzuwenden, wenn in seiner Person Umstände für eine solche Befürchtung vorliegen. c) Die Rechtsstellung des Beistands steht dem nicht entgegen. - 8 - Sie hat nach der Strafprozeßordnung geringeres Gewicht als die des Angeklagten. Die Abwesenheit des Beistands fällt nicht unter den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO (vgl. Lüderssen aaO § 149 Rdn. 19; Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO § 338 Rdn. 42). Er ist weder Vertreter des A n - geklagten noch kann er für diesen in der Hauptverhandlung prozessuale Rechte wahrnehmen oder Rechtsmittel einlegen (vgl. RGSt 7, 403; BayObLG NJW 1998, 1655; OLG Düsseldorf NJW 1997, 2533; Lüderssen aaO § 149 Rdn. 5 a; Laufhütte aaO § 149 Rdn. 6; Müller in KMR 4. ErgLfg. § 149 Rdn. 5; Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO § 149 Rdn. 3). Wenn schon der im Mittelpunkt des Strafverfahrens stehende Angeklagte trotz seiner herausgehobenen Rechtsstellung im Interesse der Wahrheitsermittlung unter den Voraussetzu n - gen des § 247 Satz 1 StPO vorübergehend aus dem Sitzungssaal entfernt werden kann, muß dies auch für den Beistand gelten. Dieser ist ebenso wie der Angeklagte entsprechend § 247 Satz 1 und 4 StPO sofort nach der Verne h - mung wieder zur Hauptverhandlung zuzulassen und über den Inhalt der Au s - sage zu unterrichten, damit er seine Rechte ausüben kann. Mit der weiterreichenden Rechtsstellung und der Funktion des Verteid i - gers als unabhängiges Organ der Rechtspflege ist die des Beistands nach § 149 StPO nicht vergleichbar (vgl. BayObLG NJW 1998, 16 55). Obwohl § 149 StPO im 11. Abschnitt der Strafprozeßordnung "Verteidigung" steht, ist der Beistand lediglich Unterstützer und Fürsprecher des Angeklagten und nicht dessen Verteidiger (vgl. Hahn, Die gesamten Materialien zur Strafprozeßor d - nung, 2. Aufl. Bd. III 1. Abt. S. 145 und 970). Dies zeigt auch ein Vergleich mit der Sonderregelung des Beistands im Jugendgerichtsverfahren, dem nach § 69 Abs. 3 JGG ausdrücklich Rechte eines Verteidigers eingeräumt sind. Die Au f - gabe, in das Prozeßgeschehen einzugreifen, kommt dem Verteidiger und nicht - 9 - dem Beistand zu (vgl. BGHSt 44, 82, 89; BayObLG NJW 1998, 1655). Die Vo r - schriften über das Akteneinsichtsrecht (§ 147 StPO), das Beweisantragsrecht und den ungehinderten Verkehr mit dem Beschuldigten (§ 148 StPO) sind auf ihn nicht anwendbar (vgl. BGHSt 44, 82, 84 ff.). Die strengen Voraussetzungen der §§ 138 a, 138 b StPO, die abschließend die Ausschließungsgründe für den Verteidiger regeln (Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO § 138 a Rdn. 1) und de s - sen Mitwirkung am Verfahren insgesamt betreffen, sind deshalb auf die zei t - weise Entfernung des Beistands aus dem Sitzungssaal nicht entsprechend a n - wendbar. d) Einen Rechtsfehler bei der Anwendung der Grundsätze des § 247 Satz 1 StPO rügt die Revision nicht. Gegen die vom Landgericht angenomm e - ne Befürchtung, das geschädigte Mädchen als das wichtigste Beweismittel werde in Gegenwart ihrer als Beistand zugelassenen Mutter nicht die Wahrheit sagen, erhebt sie keine Einwendungen. 3. Die Verfahrensrüge hat nicht deshalb Erfolg, weil die Entscheidung über die Entfernung durch eine Anordnung des Strafkammervorsitzenden und nicht durch einen Gerichtsbeschluß getroffen worden ist. Der Senat neigt der Rechtsmeinung zu, daß der Vorsitzende die Entfe r - nung des Beistands aus dem Sitzungssaal anordnen kann. Da der Angeklagte durch die Entfernung wegen des damit verbundenen Eingriffs in die Recht s - stellung des Beistands in seinem Verteidigungsinteresse beschwert ist, wird die Anordnung der Sachleitung des Vorsitzenden zuzurechnen sein (vgl. Tolksdorf in KK 4. Aufl. § 238 Rdn. 6, 16, 17 m.w.Nachw.; Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO § 238 Rdn. 5, 10 ff.). Es besteht kein sachliches Bedürfnis, dafür entspr e - - 10 - chend § 247 Satz 1 StPO einen Gerichtsbeschluß zu verlangen. Denn der Be i - stand ist - anders als der Angeklagte - kein Verfahrensbeteiligter, dessen A n - wesenheit die Strafprozeßordnung vorschreibt. Seine zeitweilige Entfernung greift nicht mit derselben Intensität in die Rechte und Interessen des Ang e - klagten ein wie dessen Entfernung. Auch die Entscheidung, daß der Beistand, der noch als Zeuge zu vernehmen ist, den Sitzungssaal verlassen muß, trifft der Vorsitzende (vgl. BGHSt 4, 205, 206 f.). Im übrigen kann der Angeklagte eine Entscheidung des Gerichts herbeiführen. Wegen der mit dem Eingriff für ihn verbundenen Beschwer kann er in der Regel gegen die Anordnung den Zwischenrechtsbehelf des § 238 Abs. 2 StPO einlegen und damit - wegen des Spielraums bei der erforderlichen Abwägung zwischen dem Anwesenheitsrecht des Beistands und der Pflicht des Gerichts zur Wahrheitserforschung - die Verwirkung des Rügerechts vermeiden (vgl. BGH NStZ 1992, 346; Tolksdorf aaO § 238 Rdn. 16, 17; Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO § 238 Rdn. 22). Diese Rechtsfragen brauchen hier nicht abschließend entschieden zu werden. Selbst wenn man für die Entfernung des Beistands entsprechend § 247 Satz 1 StPO einen Gerichtsbeschluß verlangen würde, führte dies nicht zum Erfolg der Verfahrensrüge. Denn der Senat kann ausschließen, daß das - 11 - Urteil auf dem Fehlen des Gerichtsbeschlusses beruht. Aus dem der Anor d - nung des Vorsitzenden vorausgegangenen Gerichtsbeschluß, daß "sich die Angeklagten während der weiteren Vernehmung der Zeugin Jessica S. aus dem Sitzungssaal zu entfernen haben, weil zu befürchten ist, daß die Ze u - gin in Gegenwart der Angeklagten und der Mutter nicht die Wahrheit sagen wird", ergibt sich nämlich, daß das Gericht auch selbst die Entfernung ang e - ordnet hätte. Kutzer Rissing-van Saan Pfister von Lienen Becker Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja Veröffentlichung: ja ________________ StPO §§ 149, 247 Die Anwesenheit des Beistands in der Hauptverhandlung darf zeitweise eing e - schränkt werden, wenn dies nach dem Rechtsgedanken des § 247 Satz 1 StPO aus Gründen, die in der Person des Beistands liegen, zur Wahrheitsermittlung geboten ist. BGH, Urt. vom 27. Juni 2001 - 3 StR 29/01 - LG Bückeburg - 12 -
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