ECLI:DE:BGH:2017:031117B3STR293.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 293/17 vom 3. November 201 7 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen zu 1. und 2.: schweren Bandendiebstahls u.a. zu 3.: schweren Bandendiebstahls - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerich tshofs hat nach Anhörung der Beschwerd e- führer und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 3. November 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO ei n- stimmig beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten B . und S . Bu . wird das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 7. Dezember 2016 a) dahin ergänzt, dass die von dem Angeklagten S . Bu . in Italien erlittene Auslieferungshaft im Verhältnis 1:1 auf die gegen ihn erkannte Gesamtfreiheitsstra fe ang e- rechnet wird, b) soweit es den Angeklagten B . betrifft, mit den zugeh ö- rigen Feststellungen aufgehoben aa) soweit er im Fall 4 der Urteilsgründe verurteilt worden ist, bb) im Ausspruch über die Gesamtstrafe. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r- han d lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels des Angeklagten B . , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten B . und S . Bu . sowie die Revision des Angeklagten Z . Bu . werden verworfen. 3. Die Angeklagten S . Bu . und Z . Bu . haben jeweils die Kosten ihres Rechtsmittels zu tragen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten B . weg en schweren Ba n- dendiebstahls in vier Fällen, Diebstahls in drei Fällen, versuchten Diebstahls in vier Fällen und unerlaubten Besitzes einer halbautomatischen Schusswaffe in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Munition zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von s echs Jahren und zehn Monaten, den Angeklagten Z . Bu . wegen schweren Bandendiebstahls in fünf Fällen, versuchten Wohnungseinbruchdie b- stahls und Diebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und zehn Monaten und den Angeklagten S . Bu . wegen schweren Bande n- diebstahls in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren veru r- teilt sowie Einziehungsentscheidungen getroffen. Die dagegen gerichteten R e- visionen der Angeklagten B . und S . Bu . haben jeweils mit der Sachrüge in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie ebenso wie die Revision des Angeklagten Z . Bu . unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Im Hinblick auf den Angeklagten S . Bu . hat die Stra f- kammer entgegen der Vorschrift des § 51 Abs. 4 Satz 2 StGB keine Besti m- mung über den Maßstab getroffen, nach dem die von diesem Angeklagten in Italien erlittene Freiheitsentziehung auf die gegen ihn erkannte Gesamtf re i- heitsstrafe anzurechnen ist. Diese Entscheidung muss in der Urteilsformel zum Ausdruck kommen (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Juli 2003 - 5 StR 162/03, juris Rn. 2). Da nach der Sachlage nur eine Anrechnung im Maßstab 1:1 in Betracht kommt, hat der Senat d en grundsätzlich dem Tatrichter obliegenden Ausspruch über die Festsetzung des Anrechnungsmaßstabs nachgeholt und die Urteil s- formel entsprechend § 354 Abs. 1 StPO ergänzt (vgl. dazu BGH, Beschlüsse vom 22. Juli 2003 - 5 StR 162/03, juris Rn. 2; vom 13. Aug ust 2009 - 3 StR 255/09, NStZ - RR 2009, 370). 1 2 - 4 - 2. Der Schuldspruch des Angeklagten B . wegen schweren Ba n- dendiebstahls (§ 244a Abs. 1 Alt. 1 und 2 StGB) im Fall 4 der Urteilsgründe hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. a) Nach den Feststellun gen des Landgerichts hatten sich alle drei Ang e- klagten zur fortgesetzten Begehung einer Vielzahl von Diebstahlstaten, insb e- sondere von Wohnungseinbruchdiebstählen, zusammengeschlossen, um aus diesen Taten künftig ihren Lebensunterhalt zu finanzieren. Im Ra hmen dieser Abrede drangen die Angeklagten Z . und S . Bu . in der Zeit zw i- schen dem 20. Februar 2014, 19.40 Uhr, und dem 21. Februar 2014, 00.05 Uhr, "mittels Hebelns" in ein Einfamilienhaus in R . ein und entwendeten daraus einen . war dabei nicht vor Ort, "stand aber ständig im telefonischen Kontakt mit den vor Ort agierenden Angeklagten" Z . und S . Bu . . Außerdem entsorgte er den geöffn e- ten und entleerten Tresor am nächsten Tag gemeinsam mit S . Bu . . b) Ungeachtet bestehender Bedenken gegen die Annahme des Landg e- richts, dass das Verhalten von B . rechtlich als Mittäterschaft z u werten sei, entbehrt die insoweit maßgebliche Feststellung, wonach B . während der Tatausführung "ständig im telefonischen Kontakt" mit Z . und S . Bu . stand, einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung. Die Beweiswürdigung ist Sache d es Tatgerichts (§ 261 StPO). Ihm o b- liegt es, sich ein Urteil über die Schuld oder Unschuld des Angeklagten zu bi l- den. Seine Schlussfolgerungen brauchen nicht zwingend zu sein; es genügt, dass sie möglich sind. Die revisionsgerichtliche Prüfung hat sich dar auf zu b e- schränken, ob dem Tatgericht Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist in sac h- 3 4 5 6 - 5 - lichrechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, gegen Denkgesetze verstößt oder gesicherten Erfa h- rungssätzen widers pricht (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschluss vom 31. Mai 2016 - 3 StR 86/16, juris Rn. 11). Daran gemessen erweist sich die Beweiswü r- digung, die der Annahme des Landgerichts zugrunde liegt, dass der Angeklagte B . während der Tatausführung "ständig im telefonischen Kontakt" mit den vor Ort agierenden Angeklagten Z . und S . Bu . gestanden habe, als lückenhaft. Die Strafkammer hat nicht bedacht, dass nach der Auswertung der Ve r- kehrs - und Verbindungsdaten während des gesamten in Betra cht kommenden Tatzeitraums (20. Februar 2014, 19.40 Uhr, bis 21. Februar 2014, 00.05 Uhr) nur eine einzige Telefonverbindung zwischen B . sowie Z . und S . Bu . zustande kam, indem S . Bu . B . um 22.00 Uhr a n- rief. Sie hat ferner nicht berücksichtigt, dass sich Z . und S . Bu . zu diesem Zeitpunkt nicht am Tatort befanden, wie sich daraus ergibt, dass das von S . Bu . genutzte Mobiltelefon während des Anrufs in einer Funkzelle in W . eingeloggt war. In Anbetracht dessen erweist sich die Schlussfolgerung des Landgerichts, dass B . während der Tatausführung "ständig im telefonischen Kontakt" mit Z . sowie S . Bu . stand und dadurch "die Tatausführung unterstü tzte und lenkte" als rechtsfehlerhaft, weil sie nicht alle für die Überzeugungsbildung maßgeblichen Gesichtspunkte in die angestellten Erwägungen einbezogen hat . c) Die Sache bedarf deshalb insoweit neuer Verhandlung und Entsche i- dung. Die Aufhebung des S chuldspruchs im Fall 4 der Urteilsgründe führt zum Wegfall der dafür verhängten Einzelstrafe. Dies bedingt die Aufhebung der g e- gen den Angeklagten B . ausgesprochenen Gesamtstrafe. 7 8 - 6 - d) Im Hinblick auf die neue Hauptverhandlung gibt die Strafzumessun g des Landgerichts Anlass zu folgendem Hinweis: Die Prüfung, ob ein minder schwerer Fall - hier im Sinne des § 244a Abs. 2 StGB - vorliegt, erfordert eine Gesamtbewertung aller strafzumessung s- relevanten Umstände (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 5. Dezember 2007 - 5 StR 471/07, NStZ 2008, 338; vom 25. November 2008 - 3 StR 484/08, NStZ - RR 2009, 139; zur Prüfungsreihenfolge, falls auch ein gesetzlich vertypter Strafmilderungsgrund vorliegt, vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juni 2014 - 3 StR 168/14, jur is Rn. 7). Insoweit könnte es auf rechtliche Bedenken stoßen , dass die Strafkammer die Anwendung des Sonderstrafrahmens im Hinblick auf das Tatbild und die Täterpersönlichkeit des Angeklagten B . mit dem Hinweis abgelehnt hat, "allein" die Tatsache, dass er nicht vorbestraft sei, reiche dafür nicht aus, während sie im Rahmen der konkreten Strafzumessung weitere al l- gemeine Strafmilderungsgesichtspunkte berücksichtigt hat. Da die Strafkammer diesen Strafmilderungsgründen rechtsfehlerfrei nur geringes Ge wicht beig e- messen hat und sich die Ausführungen zur konkreten Strafzumessung unmi t- telbar an diejenigen zum Vorliegen eines minder schweren Falles anschließen, kann indes ausgeschlossen werden, dass das Landgericht die bei der konkr e- ten Strafzumessung angef ührten weiteren Milderungsgründe bei der Prüfung, ob ein minder schwerer Fall vorliegt, aus dem Blick verloren hat. 3. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten B . und S . Bu . haben ebenso wie diejenige des Angeklagte Z . Bu . aus den in den Antragsschriften des Generalbundesanwalts genannten Gründen keinen Erfolg. 9 10 11 - 7 - 4. Der geringfügige Teilerfolg der Revision des Angeklagten S . Bu . lässt es nicht unbillig erscheinen, ihn mit den gesamten Kosten se i- nes Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO). Becker Gericke Spaniol Tiemann Berg 12
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