ECLI:DE:BGH:2018:291118U3STR300.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 300 / 18 vom 29. November 2018 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 29. Novem - ber 2018 , an der teilgenommen haben: Vorsitzende r Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schäfer , Richter in am Bundesgerichtshof Dr. Spaniol , die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Berg , Hoch, Dr. Leplow als beisitzende Richter , Staa tsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter de r Bundesanwaltschaft , Rechtsanwalt als Verteidiger, Rechtsanwalt als Ver treter der Nebenklägerin C. , Rechtsanwalt als Vertreter der Nebenklägerin W . , Justiz fach angestellte als Urkundsbeamt in der Ges chäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgericht s Bückeburg vom 7. Februar 2018 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit das Land - gericht von der Anordnung der Sicherungsverwahrung und deren Vorbehalt abgesehen hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Land - gerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Mis s- brauchs von Kindern in kinderpornographischer Absicht in vier Fällen, jeweils in Tateinheit mit Herstellen einer kinderpornographischen Schrift, davon in drei Fällen zudem in Tateinheit mit sexuellem Übergri ff (Fälle II. 1., 3. und 4. der Urteilsgründe), davon in zwei Fällen zudem in Tateinheit mit sexuellem Mis s- brauch von Schutzbefohlenen (Fälle II. 1. und 4. der Urteilsgründe) und in einem Fall zudem in Tateinheit mit Vergewaltigung und schwerem sexuellen Missbrauch von Kindern in Form des Eindringens in den Körper (Fall II. 2 . der Urteilsgründe) sowie wegen Verletzung des höchstpersönlichen Lebensb e- reichs durch Zugänglichmachen einer Bildaufnahme (Fall II. 5. der Urteilsgrü n- 1 - 4 - de) unter Einbeziehung der Straf e aus einer früheren Verurteilung zu der G e- samtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt. Von der Anordnung der Sicherungsverwahrung hat es abgesehen. Hiergegen wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer wirksam auf die Nichtanordnun g der Sich e- rungsverwahrung beschränkten und auf die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revision. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat Erfolg. I. Nach den Feststellungen missbrauchte der Angeklagte in zwei Fällen seine elf jährige Tochter, indem er die Hand des schlafenden Kindes ergriff, an seinen entblößten erigierten Penis führte und sie auf und ab bewegte (Fä l- le II. 1. und 4. der Urteilsgründe). Darüber hinaus führte er bei einer elfjährigen Freundin seiner Tochter, währ end diese schlief, eine ca. zehn Zentimeter lange "Knicklampe" mit einem Durchmesser von ca. fünf Millimetern sowie einen Fi n- ger einige Zentimete r tief in die Scheide ein (Fall II. 2. der Urteilsgründe). An einem anderen Tag hielt der Angeklagte einer eben falls schlafenden zehnjähr i- gen Freundin der Tochter zunächst sein entblößtes Glied vor das Gesicht und dann seine Finger so, als ob er einen Finger in den Anus des Kindes einführte, was er allerdings tatsächlich nicht tat (Tat II. 3. der Urteilsgründe). In allen Fä l- len filmte der Angeklagte, der zuvor eine nicht feststellbare Menge Amphetamin und Marihuana konsumiert hatte, das Geschehen, um es in da s Internet einz u- stellen. Von diesem Vorhaben nahm er jeweils später Abstand. Die Kinder b e- merkten - worau f es dem Angeklagten auch ankam - das Geschehen nicht. Psychische oder physische Beeinträchtigungen durch das Tatgeschehen kon n- ten bisher bei keinem der Mädchen festgestellt werden. Schließlich übersandte d er Angeklagte einem Chatpartner ein Foto der elfjährig en Freundin seiner 2 - 5 - Tochter, das er während ihres Schlafs aufgenommen hatte (Tat II. 5. der Urteilsgründe). II. 1. Die Beschränkung des Rechtsmittels auf die unterbliebene Anordnung der Sicherungsverwahrung in jeder in Betracht kommenden Form ist wirksam . Grundsätzlich ist eine Beschränkung der Revision auf das Unterlassen einer Maßregelanordnung möglich; dies gilt auch für die Nichtanordnung der Sich e- rungsverwahrung. Zwischen Strafe und Nichtanordnung von Sicherungs - verwahrung besteht aufgrund der Zweisp urigkeit des Sanktionensystems grundsätzlich keine Wechselwirkung (vgl. etwa BGH, Urteil vom 24 . Mai 2018 - 4 StR 643/17, NStZ - RR 2018, 305, 306 mwN). Etwas anderes ist nur dann anzunehmen, wenn das Tatgericht die Höhe der Strafe von der Nichtanordnung de r Sicherungsverwahrung abhängig gemacht und damit Strafe und Maßregel in einen inneren, eine getrennte Prüfung beider Rechtsfolgen ausschließenden Zusammenhang gesetz t hat (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 2013 - 3 StR 148/13, juris Rn. 2 ). Das ist hier nicht der Fall. 2. Das Rechtsmittel hat auch Erfolg. Dabei bedarf es keiner Entsche i- dung, ob das Landgericht ohne Rechtsfehler von der Anordnung der Sich e- rungsverwahrung abgesehen hat. Denn das Urteil hält revisionsgerichtlicher Überprüfung schon deshalb nich t stand, weil die Strafkammer es unterlassen hat zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine vorbehaltene Sicherungsve r- wahrung nach § 66a Abs. 1 StGB vorliegen. Im Einzelnen: a) Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei die formellen Voraussetzungen für die An ordnung der Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 2, 3 Satz 2 StGB 3 4 5 - 6 - als erfüllt angesehen. Es hat indes - sachverständig beraten - ein en Hang i m Sinne des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB nicht zweifelsfrei feststellen können , ohne allerdings in den Blick zu neh men, ob dessen Vorliegen wahrscheinlich im Sinne des § 66a Abs. 1 Nr. 3 StGB ist . aa) Das Merkmal des Hangs im Sinne des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB verlangt einen eingeschliffenen inneren Zustand des Täters, der ihn immer wi e- der neue Straftaten begehe n lässt. Hangtäter ist derjenige, der dauerhaft zu Straftaten entschlossen ist oder aufgrund einer fest eingewurzelten Neigung immer wieder straffällig wird, wenn sich die Gelegenheit bietet, ebenso wie de r- jenige, der willensschwach ist und aus innerer Hal tlosigkeit Tatanreizen nicht zu widerstehen vermag. Das Vorliegen eines solchen Hangs hat der Tatrichter u n- ter sorgfältiger Gesamtwürdigung aller für die Beurteilung der Persönlichkeit des Täters und seiner Taten maßgebenden Umstände darzulegen. Diese Wü r- d igung bedarf in den Fällen von § 66 Abs. 2 , 3 Satz 2 StGB, bei denen Vortaten und Vorverbüßungen fehlen, besonderer Sorgfalt . Sie obliegt - nach sach - verständiger Beratung - dem erkennenden Richter selbst (vgl. BGH, Urteil vom 15. Februar 2011 - 1 StR 645 /10, NStZ - RR 2011, 204; Beschlüsse vom 2. August 2011 - 3 StR 208/11, juris Rn. 5 ; vom 30. März 2010 - 3 StR 69/10, NStZ - RR 2010, 203 ). bb) Vorliegend hat die Strafkammer ausgeführt, dass zwar eine Reihe von Umständen, wie seine Paraphilie und die vom Sa chverständigen diagnost i- zierte dissoziale Persönlichkeitsstörung, für einen Hang des Angeklagten spr e- che. Auch die Vorverurteilung wegen Besitzes kinderpornographischer Schriften im Jahr 2009 hat sie in ihre Erwägungen eingestellt. Im Ergebnis ihrer Prüfun g ist sie aber zu der Bewertung gelangt, letztlich ein eingeschliffenes Verhalten s- muster nicht zu erkennen. Allerdings hat das Landgericht einen Hang des A n- 6 7 - 7 - geklagten zur Begehung den Anlasstaten ähnlicher Delikte nicht gänzlich au s- geschlossen. Vielmehr ist es aufgrund der gutachterlichen Stellungnahme, w o- nach das Vorliegen eines Hanges "nicht eindeutig gesichert sei", lediglich zu der am Zweifelssatz orientierten Bewertung gelangt, ein Hang im Sinne des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB könne - trotz de s Vorl ie gens der genannten Pe r- sönlich keitsauffälligkeiten, die für einen solchen sprächen - nicht sicher festg e- stellt werden. Auf dieser Grundlage hätte sich das Landgericht aber mit der nahe - liegenden Frage auseinandersetzen müssen, ob ein Hang des Angeklagten zur Begehung erheblicher Straftaten nicht jedenfalls wahrscheinlich vorliegt, so dass eine Anordnung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung in Betracht zu ziehen wäre. Denn a nders als § 6 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB fordert der Vorb e- halt der Sicherungsverwah rung nach § 66a Abs. 1 Nr. 3 StGB nicht die sichere Feststellung eines solchen Hanges, sondern lässt es sowohl in Bezug hierauf als auch hinsichtlich der hangbedingten Gefährlichkeit ausreichen, dass deren Vorliegen zwar nicht mit hinreichender Sicherheit feststellbar, aber wahrschei n- lich ist (BGH, Beschluss vom 19 . Juli 2017 - 4 StR 245/17, BGHR StGB § 66a Abs. 1 Nr. 3 nF Vora ussetzungen 1 mwN). b) Einem Vorbehalt der Sicherungsverwahrung stünde entgegen der Au f- fassung der Strafkammer auch eine mangelnde Erheblichkeit möglicherweise zu erwartender weiterer Straftaten nicht entgegen . aa) Erhebliche Straftaten im Sinne des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB sind nach ständiger Rechtsprechung solche, die den Rechtsfrieden empfindlich stören. Dabei kann zur Beu rteilung der Erheblichkeit der hangbedingt zu erwa r- tenden Taten kein genereller Maßstab angelegt werden; erforderlich ist vie l- 8 9 10 - 8 - mehr eine Gesamtwürdigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalles, bei der neben der Schwere der zu erwartenden Taten und den - auch nur potentiell bzw. typischerweise eintretenden - Folgen für die Opfer etwa die Tathäufigkeit oder die Rückfallgeschwindigkeit ins Gewicht fallen können (vgl. BGH, Urteile vom 24 . Mai 2018 - 4 StR 643/17, NStZ - RR 2018, 305, 306; vom 24. März 2010 - 2 StR 10/10, NStZ - RR 2010, 239, 240; vom 18. Februar 2010 - 3 StR 568/09, NStZ - RR 2010, 172). Kriterien ergeben sich zunächst aus den gesetzgeberischen Wertungen, die maßgeblich für die Normierung der forme l- len Voraussetzungen für die Anordnung der Sich erungsverwahrung geworden sind. Als erhebliche Straftaten kommen danach vornehmlich solche in Betracht, die in den Deliktskatalog von § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a bis c StGB fa l- len und die im konkreten Fall mit mindestens einem Jahr Freiheitsstrafe z u ahnden wären, wobei dieser Gesichtspunkt allein zur Annahme der Er - heb l ichkeit allerdings nicht ausreicht (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Novem - ber 2002 - 5 StR 334/02, NStZ - RR 2003, 73, 74; LK/Ris sing - van Saan/Peglau, StGB, 12. Aufl., § 66 Rn. 148 ff. ; MüK oStGB/Ullenbruch/Drenkhahn/Morgen - stern, 3. Aufl., § 66 Rn. 101). Ein weiterer entscheidender Maßstab zur B e- stimmung der Erheblichkeit ergibt sich aus der Hervorhebung der schweren seelischen oder körperlichen Schädigung der Opfer in § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB ( vgl. MüKoStGB/Ullenbruch/Drenkhahn/Morgenstern aaO, § 66 Rn. 98, 103 f.; LK/Rissin g - van Saan/Peglau aaO, § 66 Rn. 149), wobei das Gesetz durch die Verwendung des Wortes "namentlich", welches der Wortbedeutung und dem Sinne nach wie "beispielsweise " oder "vor allem" zu verstehen ist, zum Ausdruck bringt, dass mit der Nennung solcher Folgen keine abschließen - de Festlegung verbunden ist; damit sollen vielmehr lediglich Straftaten von geringerem Schweregrad a usgeschieden werden (vgl. BGH, Urteile vom 24. Mai 2018 - 4 StR 643/17, NStZ - RR 2018, 305, 306; vom 27. Juli 2017 - 3 StR 196/17 , juris Rn. 10 ; jeweils mwN). - 9 - bb) Gemessen hieran hat das Landgericht die Erheblichkeit der gegeb e- nenfalls hangbedingt zu erwartenden Straftaten nicht rechtsfehlerfre i verneint. Es hat lediglich darauf abgestellt, dass die Opfer bei Vornahme der sexuellen Übergriffe durch den Angeklagten schliefen und deshalb - wie es dem Tatplan des Angeklagten entsprach - von den Missbrauchstaten nichts bemerkten . Zu körperlichen ode r seelischen Schäden sei es deshalb auch bei keiner der G e- schädigten gekommen. Damit hat die Strafkammer sich allein auf die Prüfung beschränkt, ob vom Angeklagten künftig die Gefahr ausgehen wird, Straftaten zu begehen, die zu körperlichen oder seelischen Schäden führen können. Es hat aber nicht die für die Erheblichkeitsprüfung erforderliche Gesamtwürdigung vorgenommen, in die vorliegend nicht nur die Zahl der Taten, sondern auch der Umstand einzubeziehen gewesen wäre, dass es sich jedenfalls in vier Fäll en um Taten im Sinne des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a StGB handelte, w o- bei der Angeklagte die Missbrauchstaten jeweil s in qualifizierter Form nach § 176a Abs. 3, teilweis e auch nach § 176a Abs. 2 Nr. 1 StGB beging. 3. Das Landgericht hätte mithin die Voraussetzungen einer in seinem Ermessen stehenden Anordnung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung nach § 66a Abs. 1 Nr. 3 StGB prüfen müssen . Der Senat hat die Nichtanor d- nung der Sicherungsverwahrung insgesamt mit den zugehörigen Feststellungen aufge hoben, um dem neu zur Entscheidung berufenen Gericht - gegebenenfalls 11 12 - 10 - unter Beiziehung eines anderen Sachverständigen - eine in sich stimmige und widerspruchsfreie Entscheidung hinsichtlich der Maßregel zu ermöglichen. Schäfer Spaniol Berg Hoch Leplow
Full & Egal Universal Law Academy