BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEIL3 StR 302/03 vom16. Oktober 2003in der Strafsachegegen1.2.wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 -Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. Oktober2003, an der teilgenommen haben:Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Tolksdorf,die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Miebach, Winkler, Becker, Hubert als beisitzende RichterOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof in der Verhandlung,Leitender Oberstaatsanwalt bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,Rechtsanwalt aus Wilhelmshaven als Verteidiger des Angeklagten B. ,Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt: - 3 -I. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil desLandgerichts Oldenburg vom 13. Februar 2003 mit den Fest-stellungen aufgehoben,1. soweit es die Angeklagte Anna L. betrifft in vollemUmfang,2. soweit es den Angeklagten B. betriffta) im Strafausspruch undb) soweit eine Entscheidung über die Unterbringung in einerEntziehungsanstalt unterblieben ist.3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten dieses Rechts-mittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zu-rückverwiesen.4. Die weitergehende Revision wird verworfen.II. Die Revision des Angeklagten B. gegen das vorgenannteUrteil wird verworfen. - 4 -III. Der Angeklagte B. hat die Kosten seines Rechtsmittels zutragen.Von Rechts wegenGründe: Das Landgericht hat die Angeklagte Anna L. unter Freisprechungim übrigen wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge inTateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht gerin-ger Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Monatenverurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Außerdem hates gegen die Angeklagte eine Maßregel nach § 69, § 69 a StGB angeordnet.Den Angeklagten B. hat es wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nichtgeringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nichtgeringer Menge in zwei Fällen unter Einbeziehung "des Urteils des Amtsge-richts Leer vom 24.10.2001" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr undsechs Monaten sowie wegen eines weiteren Falles der Einfuhr von Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Be-täubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer gesonderten Freiheitsstrafevon einem Jahr verurteilt. Schließlich hat das Landgericht die Einziehung vonsichergestelltem Haschisch angeordnet.Gegen dieses Urteil wenden sich die Revisionen der Staatsanwaltschaftund des Angeklagten B. . Die Staatsanwaltschaft hat ihre zuungunsten derbeiden Angeklagten eingelegte, vom Generalbundesanwalt vertretene Revision - 5 -auf den jeweiligen Rechtsfolgenausspruch beschränkt. Der Angeklagte B. rügt mit seiner Revision die Verletzung formellen Rechts und erstrebt mit derSachbeschwerde geringere Strafen sowie Strafaussetzung zur Bewährung.Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat den aus der Urteilsformel ersicht-lichen Erfolg; die Revision des Angeklagten B. ist unbegründet.Das Landgericht hat festgestellt: Nachdem der Angeklagte B. im Mai2001 bei der Einfuhr von rund 750 Gramm Haschisch, 50 Gramm Marihuanaund 6 Hanfsamen auf frischer Tat betroffen worden war - hierwegen wurde erzu der einbezogenen Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verur-teilt -, kam er spätestens im August 2001 mit dem Nichtrevidenten GilbertL. - dem Sohn der Angeklagten Anna L. - überein, sich in Gronin-gen größere Mengen Haschisch zu besorgen. Weil die Angeklagte verhindernwollte, daß ihr Sohn die Beschaffungsfahrten durchführt, erklärte sie sich be-reit, als Kurierin tätig zu werden. Demgemäß fuhr sie im Auftrag des Ange-klagten B. und ihres Sohnes zwischen August 2001 und Anfang November2001 mit ihrem Pkw drei Mal nach Groningen und wirkte unentgeltlich bei derEinfuhr von jeweils rund 1.500 Gramm Haschisch in die BundesrepublikDeutschland mit. Da sich das Landgericht nicht davon überzeugen vermochte,daß die Angeklagte bereits bei der ersten Fahrt von dem Transport von Ha-schisch wußte, wurde sie insoweit freigesprochen.I. Angeklagte L.Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft führt zur Aufhebung des Urteils,soweit die Angeklagte L. verurteilt worden ist. - 6 -1. Die Beschränkung des Rechtsmittels auf den Rechtsfolgenausspruchist unwirksam, weil es an der Tragfähigkeit des Schuldspruches wegen Beihilfezum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fäl-len fehlt (vgl. Kuckein in KK 5. Aufl. § 344 Rdn. 9 f.). Denn die Ausführungendes Urteils zum Gehilfenvorsatz der Angeklagten sind widersprüchlich. DasLandgericht hat hierzu festgestellt, der Angeklagten sei jeweils bewußt gewe-sen, daß die eingeführte Haschischmenge "nicht nur zum Eigenverbrauch be-stimmt war, sondern großenteils weiterverkauft werden sollte" (UA S. 9). ImRahmen der Strafzumessung ist die Strafkammer hingegen davon ausgegan-gen, daß "die Angeklagte glaubte, das Haschisch sei allein für den Angeklag-ten B. bestimmt und dieser benötige es wegen seiner Schmerzen" (UA S.12). Wäre dies richtig, hätte sie aber mangels der erforderlichen Vorstellungvon der Haupttat keine Beihilfe zum Handeltreiben geleistet.2. Diese zur Unwirksamkeit der Revisionsbeschränkung führenden wi-dersprüchlichen Feststellungen bedingen die Aufhebung der Verurteilung derAngeklagten wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nichtgeringer Menge in zwei Fällen. Die an sich rechtsfehlerfreie Verurteilung we-gen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen kannebenfalls nicht bestehen bleiben, weil diese Gesetzesverletzungen jeweils imKonkurrenzverhältnis der Tateinheit zu der rechtsfehlerhaft angenommenenBeihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ste-hen.Die Aufhebung des Schuldspruchs hat die Aufhebung des gesamtenRechtsfolgenausspruchs zur Folge. - 7 -II. Angeklagter B.1. Revision der StaatsanwaltschaftDie - soweit sie den Angeklagten B. betrifft - wirksam auf den Rechts-folgenausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft führt zur Aufhe-bung des angefochtenen Urteils im Strafausspruch mit den zugehörigen Fest-stellungen und soweit das Landgericht die Entscheidung über die Unterbrin-gung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) unterlassenhat.a) Die Begründung des Landgerichts für die Annahme, daß für alle Ein-zeltaten des Angeklagten jeweils minder schwere Fälle (§ 29 a Abs. 2, § 30Abs. 2 BtMG) vorliegen, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Sieist einseitig nur auf die Angabe von Milderungsgesichtspunkten begrenzt (vgl.BGHR vor § 1/minder schwerer Fall, Gesamtwürdigung, unvollständige 6). DasLandgericht hat in diesem Zusammenhang nicht erörtert, daß der Angeklagte- obwohl bei einer Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge imMai 2001 auf frischer Tat betroffen - schon kurze Zeit danach die beiden erstenabgeurteilten einschlägigen Taten begangen hat und sich von der dritten Tatauch nicht dadurch abhalten ließ, daß er wenige Tage zuvor wegen der Ein-fuhrtat vom Mai 2001 zu einer erheblichen, zur Bewährung ausgesetzten Frei-heitsstrafe verurteilt worden war.b) Die Anwendung des § 21 StGB, die das Landgericht zu einer geson-derten weiteren Milderung nach § 49 StGB herangezogen hat (UA S. 13), hältrechtlicher Prüfung ebenfalls nicht stand, weil eine erhebliche Verminderung - 8 -der Steuerungsfähigkeit des Angeklagten anhand der Urteilsgründe nichtnachvollziehbar ist. Nach den Feststellungen ist das Landgericht "davon aus-gegangen, daß der Angeklagte infolge einer krankhaften seelischen Störung(schizophrene Psychose und langjähriger schädlicher Gebrauch von Cannabis)in seiner Fähigkeit, einsichtsgemäß zu handeln, erheblich vermindert war". Da-bei ist die Strafkammer - ohne eigene Erwägungen hierzu - "insoweit den über-zeugenden Ausführungen der Sachverständigen Dr. T. gefolgt". Das Urteilteilt indes weder die entsprechenden Ausführungen noch die wesentlichen tat-sächlichen Grundlagen mit, an die die Schlußfolgerungen der Sachverständi-gen anknüpfen.c) Im Rechtsfolgenausspruch kann das Urteil auch insoweit keinen Be-stand haben, als das Landgericht eine Entscheidung über die Unterbringungdes Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) unterlassen hat. DiePrüfung, ob diese Maßregel anzuordnen ist, drängte sich angesichts der Ur-teilsfeststellungen auf. Danach probierte der Angeklagte 1986 erstmals Ha-schisch und konsumierte dieses Betäubungsmittel ständig, nachdem er die Er-fahrung gemacht hatte, daß er dadurch seine Schmerzen deutlich lindernkonnte (UA S. 7). Nach den Feststellungen hat er täglich bis zu sechs GrammHaschisch konsumiert (UA S. 10) und die dem angefochtenen Urteil zugrunde-liegenden Straftaten auch zur Deckung seines Eigenbedarfs begangen. DenUrteilsgründen läßt sich nicht entnehmen, daß bei dem Angeklagten keinekonkrete Aussicht auf einen Behandlungserfolg besteht (vgl. BVerfGE 91, 1).Bei dieser Sachlage hätte das Landgericht mit Hilfe eines Sachverständigen(§ 246 a StPO) prüfen und entscheiden müssen, ob die Voraussetzungen füreine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt gegeben sind. - 9 -2. Revision des Angeklagten B.a) Die Rüge der Verletzung formellen Rechts ist nicht ausgeführt unddaher unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).b) Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge hat keinendurchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.Zwar begegnen die Erwägungen, mit denen das Landgericht eine Milde-rung nach § 31 Nr. 1 BtMG abgelehnt hat, rechtlichen Bedenken (vgl. Weber,BtMG 2. Aufl. § 31 Rdn. 122). Der Senat kann aber ausschließen, daß dieserRechtsfehler das Urteil zum Nachteil des Angeklagten beeinflußt hat. Denn dervom Landgericht gemäß § 21, § 49 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 und Nr. 3 StGB auf ei-nen Monat (Schreibversehen: ein Jahr) bis drei Jahre und neun Monaten Frei-heitsstrafe gemilderte Strafrahmen des minder schweren Falles der Einfuhr vonund des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29 aAbs. 2, § 30 Abs. 2 BtMG) konnte sich durch eine Milderung nach § 31, § 49Abs. 2 StGB weder im Höchstmaß noch im Mindestmaß ermäßigen.c) Auch die Einziehung des sichergestellten Haschisch (§ 33 Abs. 2Satz 1 BtMG) hat Bestand.3. Die Urteilsformel gibt Anlaß zu folgendem Hinweis:Bei nachträglicher Gesamtstrafenbildung nach § 55 StGB ist die Ur-teilsformel so zu fassen, daß - anders als im Jugendstrafrecht, in dem dasPrinzip der einheitlichen Rechtsfolgenverhängung zur Anwendung kommt (§ 31 - 10 -JGG) - die frühere Strafe und nicht das Urteil einbezogen wird (vgl. Trönd-le/Fischer, StGB 51. Aufl. § 55 Rdn. 2).Tolksdorf Miebach Winkler Becker Hubert
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