BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 309 /11 vom 25. Oktober 2011 in der Strafsache gegen wegen Betruges u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerd e- führers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 25. Oktober 2011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Duisburg vom 14. April 2011 im Strafausspruch aufgeh o- ben; jedoch bleiben die zugehörigen Feststellungen aufrech t- erhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückve r- wiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Land gericht hat den Angeklagten wegen Betruges und wegen Be i- hilfe zur Untreue in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt sowie bestimmt, dass von dieser neun Monate w e- gen "überlanger Verfahrensdauer" als vollstrec kt gelten. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung des Strafausspruchs; im Übrigen ist sie aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesa n- walts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - 1. In den Fällen, in de nen das Landgericht den Angeklagten wegen Be i- hilfe zur Untreue verurteilt hat, ist es - rechtsfehlerfrei - jeweils von einem b e- sonders schweren Fall nach § 266 Abs. 2, § 263 Abs. 3 S atz 2 Nr. 2 StGB au s- gegangen. Es hat den Strafrahmen des § 263 Abs. 3 StGB sodann gemäß § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemildert. Eine weitere Strafrahmenverschiebung nach § 28 Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB hat es nicht in Betracht gezogen. Dies b e- gegnet durchgreifenden sachlichrechtlichen Bedenken . Die Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB ist ein strafbarkeitsbegründendes besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 1 StGB. Bei einem Gehilfen, der - wie der Angeklagte - im Zeitpunkt der Gehilfenhandlung nicht selbst in einem Treueverhältnis zu der Gesc hädi g- ten stand, ist eine Strafmilderung nach § 28 Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB neben der Milderung nach § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB zu erörtern, es sei denn, das Tatgericht hätte allein wegen Fehlens des Treueverhältnisses Beihilfe statt T ä- terschaft angenomm en (st. Rspr. ; vgl. BGH, Beschluss vom 22. April 1988 - 2 StR 111/88, BGHR StGB § 28 Abs. 1 Merkmal 2; Beschluss vom 1. März 2005 - 2 StR 507/04, NStZ - RR 2006, 109; Beschluss vom 26. November 2008 - 5 StR 440/08, NStZ - RR 2009, 102). Den Urteilsgründen ist nicht zu entnehmen, ob das Landgericht den Ta t- beitrag des Angeklagten an sich nur als den eines Gehilfen gewertet oder ob es den Angeklagten nur deshalb als Gehilfen angesehen hat, weil er nicht in e i- nem Treueverhältnis zu der Geschädigten stand. Im Ra hmen der Ausführu n- gen des Landgerichts zur Strafzumessung findet § 28 Abs. 1 StGB keine E r- wähnung. Die Ausführungen der Strafkammer im Rahmen der rechtlichen Wü r- digung sind für die Strafzumessung unergiebig. Allein der Umstand, dass das Landgericht den § 2 8 Abs. 1 StGB bei der rechtlichen Bewertung des festg e- 2 3 4 - 4 - stellten Sachverhalts - ohne jede weitere Erläuterung - in seine Paragraphe n- kette aufgenommen hat, belegt nicht, dass es die Norm bei der Strafzume s- sung bedacht hat und sich der Möglichkeit einer weiter en Milderung des Stra f- rahmens bewusst gewesen ist. 2. Soweit der Angeklagte wegen Betruges verurteilt worden ist, verst o- ßen die Strafzumessungserwägungen der Strafkammer gegen § 46 Abs. 3 StGB. Diese hat zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt, die Tat sei durch "eigennützige Bereicherungsabsicht" geprägt gewesen. Die Absicht, sich oder einem anderen einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, ist indes bereits Teil des subjektiven Tatbestands des § 263 Abs. 1 StGB; sie durfte deshalb bei der Strafzumessung nicht zum Nachteil des Angeklagten gewertet werden. 3. Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Einzelstrafen, auf die das Landgericht erkannt hat, auf den aufgezeigten Rechtsfehlern beruhen. Er hält eine Entscheidung nach § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO nicht für angezeigt. Aufgrund des Wegfalls der Einzelstrafen hat auch die Gesamtstrafe keinen B e- stand. Die Strafzumessungstatsachen, die das Landgericht festgestellt hat, werden allerdings von den dargelegten Rechtsfehlern nicht berührt; sie k önnen deshalb bestehen bleiben. Ergänzende Feststellungen, die den bisherigen nicht widersprechen, sind zulässig. 5 6 - 5 - 4. Die Kompensationsentscheidung wird von der Aufhebung des Stra f- ausspruchs nicht erfasst (BGH, Urteil vom 27. August 2009 - 3 StR 250/09, B GHSt 54, 135). Der Angeklagte ist durch die rechtsfehlerhaft überhöhte Ko m- pensation - neun Monate Freiheitsstrafe bei einer rechtsstaatswidrigen Verfa h- rensverzögerung von zwei Jahren und fünf Monaten - nicht beschwert. Becker von Lienen Hubert Schäfer Menges 7
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