BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 309 /1 2 vom 28. August 201 2 Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja Veröffentlichung: ja ___________________________________ StGB § 66 BZRG § 51 Abs. 1, § 52 Abs. 1 Nr. 2 Ein Gutachten zum Bestehen eines Hanges im Sinne vo n § 66 StGB und einer darauf beruhenden Gefährlichkeit eines Angeklagten ist kein "Gutachten über den Geisteszustand", dessen Erstattung eine Verwertung von Taten aus im Zentralregister getilgten oder tilgungsreifen Verurteilungen erlaubt. BGH, Beschlu ss vom 28. August 2012 - 3 StR 309/12 - LG Mönchengladbach in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a. - 2 - - 3 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und des Beschwerdeführers am 28. August 2012 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 9. Februar 2012 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Rechtsmittels und die den Nebenklägerinnen im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen, an eine Strafkammer des Landgerichts Düsseldorf zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hatte gegen den Angeklagten in eine m ersten Urteil wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in zwei tateinheitlich z u- sammentreffenden Fällen sowie wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in sieben Fällen eine Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verhängt und die S icherungsverwahrung angeordnet; von weiteren Tatvorwü r- fen hatte es ihn freigesprochen. Auf die Revision des Angeklagten hat der S e- nat das Urteil - unter Verwerfung des weitergehenden Rechtsmittels - im Ma ß- regelausspruch aufgehoben (BGH, Beschluss vom 30. M ärz 2010 - 3 StR 69/10, StV 2010, 484). Auf die dem Senat erst später vorgelegte Revision der Staatsanwaltschaft ist das Urteil aufgehoben worden, soweit der Angeklagte 1 - 4 - vom Vorwurf des sexuellen Kindesmissbrauchs in acht weiteren Fällen freig e- sprochen word en war (BGH, Urteil vom 24. Juni 2010 - 3 StR 69/10, NStZ 2011, 47). Im zweiten Verfahrensdurchgang hat das Landgericht das Verfahren hinsichtlich der verbliebenen Tatvorwürfe auf Antrag der Staatsanwaltschaft gemäß § 154 Abs. 2 StPO vorläufig eingestel lt und erneut die Sicherungsve r- wahrung angeordnet. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat Erfolg. Nach den aufgrund des rechtskräftigen Schuldspruchs bindenden Fes t- stellungen missbrauchte der damals 57 oder 58 Jahre alt e Angeklagte zwei Mädchen im Alter von zehn oder elf bzw. von zwölf Jahren, die er im unmitte l- baren Wohnumfeld kennen gelernt und um die er sich im Einverständnis mit den Eltern als hilfsbereiter Nachbar gekümmert hatte. Er holte die Kinder von der Schule ab, machte Ausflüge mit ihnen und ließ sie in seiner Wohnung das Internet nutzen. In den Sommerferien 2008 waren die Kinder ständig von mo r- gens bis abends bei ihm. Die Taten - darunter einmal Oralverkehr der beiden Mädchen am Angeklagten, wechselseitiges A nfassen an den Genitalien bei mehreren Gelegenheiten, Austausch von Zungenküssen sowie zwei Fälle des Vorzeigens pornographischer Filme - beging der Angeklagte "in dem Zeitraum von Anfang Juni bis Ende August 2008". Eine nähere Eingrenzung war der Kammer - von zwei Übergriffen abgesehen, die am 15. und 16. August 2008 stattfanden - nicht möglich. Die Anordnung der Sicherungsverwahrung hält erneut rechtlicher Nac h- prüfung nicht stand. 2 3 4 - 5 - 1. Die formellen Voraussetzungen der Maßregel gemäß § 66 Abs. 2 StGB aF sowie § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB aF hat das Landgericht unter Anwe n- dung des zur Tatzeit geltenden Rechts (vgl. Art. 316e Abs. 2 EGStGB) alle r- dings ohne Rechtsfehler festgestellt. Der Angeklagte ist rechtskräftig zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von mehr als drei Jahren verurteilt worden, die aus ve r- wirkten Einzelstrafen von drei Jahren und acht Monaten für das Verbrechen nach § 176a StGB aF sowie u.a. von zwei Jahren und drei Jahren für Vergehen nach § 176 StGB gebildet worden ist. Vorangegangener Verurteilun gen zu Freiheitsstrafe und darauf beruhender Strafverbüßung bedurfte es in diesem Fall daher nicht. 2. Die materiellen Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung hat das Landgericht indes rechtsfehlerhaft begründet; denn es hat, um den Hang des Angeklagten zu erheblichen Straftaten, namentlich zu solchen, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden (§ 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB aF), zu belegen, mehrere Verurteilungen des Angeklagten zu dessen Nachteil herangezogen, die im Bundeszentra lregister bereits getilgt waren. Di e- ser Rechtsfehler ist auf die Sachrüge zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 10. Januar 1973 - 2 StR 451/72, BGHSt 25, 100, 101; Beschluss vom 23. März 2006 - 4 StR 36/06, BGHR BZRG § 51 Verwertungsverbot 9). a) Die Straf kammer ist bei der Annahme, bei dem Angeklagten bestehe ein ausgeprägter Hang zur Begehung von Sexualstraftaten zum Nachteil von Kindern, den beiden gehörten Sachverständigen gefolgt. Diese haben ausg e- führt, die Delinquenz des Angeklagten zeichne sich durc h einen frühen Beginn und nahezu ausschließlich sexuellen Bezug aus. Insbesondere sei der Ang e- klagte zwischen seinem 21. und 28. Lebensjahr mehrfach wegen exhibitionist i- scher Handlungen verurteilt worden. Die Urteilsgründe geben in diesem Z u- 5 6 7 - 6 - sammenhang ausz ugsweise den Text dreier Urteile des Landgerichts Krefeld aus den Jahren 1972, 1978 und 1979 wieder. Danach hatte der Angeklagte Anfang 1971 im Alter von 20 Jahren dreimal nackt am Fenster der elterlichen Wohnung posiert und sein Glied auf der Straße spiel enden Kindern vorgezeigt. Im September 1977 hatte er sich - inzwischen 27 Jahre alt - auf einem Weg vor zwei vierzehnjährigen Mädchen nackt präsentiert. Zuletzt hatte er Mitte Juli 1978 vor zwei dreizehn bzw. fünfzehn Jahre alten Schülerinnen sein Glied en t- blößt. Das Bundeszentralregister enthält lediglich die wegen der hier gege n- ständlichen Taten rechtskräftig verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Ja h- ren und sechs Monaten. Die Eintragungen über die Verurteilungen durch das Landgericht Krefeld sind getil gt worden. b) Die Heranziehung der im Bundeszentralregister getilgten Vorstrafen zum Nachteil des Angeklagten verstößt gegen das gesetzliche Verwertung s- verbot gemäß § 51 Abs. 1 BZRG. Nach dieser Vorschrift dürfen aus der Tat, die Gegenstand einer getilgt en Verurteilung ist, keine nachteiligen Schlüsse auf die Persönlichkeit des Angeklagten gezogen werden (BGH, Beschluss vom 4. Februar 2010 - 3 StR 8/10, BGHR BZRG § 51 Verwertungsverbot 11). Di e- ses Verwertungsverbot gilt auch, soweit über die Anordnung von Maßregeln der Besserung und Sicherung zu entscheiden ist (BGH, Urteil vom 10. Januar 1973 - 2 StR 451/72, BGHSt 25, 100, 104; Beschluss vom 4. Oktober 2000 - 2 StR 352/00, BGHR BZRG § 51 Verwertungsverbot 7; Beschluss vom 27. Juni 2002 - 4 StR 162/02, NSt Z - RR 2002, 332) , und selbst dann, wenn der Angeklagte eine getilgte oder tilgungsreife Vorstrafe von sich aus mitgeteilt hat (BGH, Urteil vom 8. Dezember 2011 - 4 StR 428/11, NStZ - RR 2012, 143 mwN). Da s Ve r- wertungsverbot ist deshalb auch bei der nach § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB aF zu treffenden Entscheidung zu beachten, ob die Gesamtwürdigung des Täters und 8 - 7 - seiner Taten ergibt, dass er infolge eines Hanges zu schweren Straftaten für die Allgemeinheit gefährlich ist. Entgegen der Auffassung des Landgerichts re chtfertigt § 52 Abs. 1 Nr. 2 BZRG die Verwertung getilgter Vorstrafen zu Lasten des Angeklagten bei B e- gutachtungen zur Unterbringung nach § 66 StGB nicht. Danach darf eine früh e- re Tat abweichend von § 51 Abs. 1 BZRG berücksichtigt werden, wenn in e i- nem ern euten Strafverfahren ein Gutachten über den Geisteszustand des B e- troffenen zu erstatten ist, falls die Umstände der früheren Tat für die Beurte i- lung seines Geisteszustands von Bedeutung sind. Ein Gutachten zum Best e- hen eines Hanges im Sinne von § 66 StGB u nd einer darauf beruhenden G e- fährlichkeit eines Angeklagten ist indes kein Gutachten über den Geistesz u- stand im Sinne des § 52 Abs. 1 Nr. 2 BZRG. Hierzu im Einzelnen: aa) Schon der Wortlaut des § 52 Abs. 1 Nr. 2 BZRG legt es nahe, dass mit Geisteszustan d der psychische Zustand des Angeklagten zum Zeitpunkt der Tatbegehung gemeint ist, über den im Rahmen der Schuldfähigkeitspr ü- fung gegebenenfalls ein Sachverständiger sein Gutachten zu erstatten hat. Der Begriff zielt deshalb auf die vier Eingangsmerkmale des § 20 StGB, die kran k- hafte seelische Störung, die tiefgreifende Bewusstseinsstörung, den Schwac h- sinn oder die schwere andere seelische Abartigkeit , ab. Vom Gutachten über das Vorliegen eines dieser Merkmale ist die nach § 246a StPO vor der Anor d- nung der Sicherungsverwahrung durchzuführende sachverständige Begutac h- tung zu unterscheiden. Nach dieser Vorschrift ist der Sachverständige " über den Zustand des Angeklagten und die Behandlungsaussichten zu vernehmen " . Die Vorschrift verwendet somit den Ausdruck " Geisteszustand " im Gegensatz zu § 52 Abs. 1 Nr. 2 BZRG nicht. Kommt die Unterbringung nach § 66 StGB in Betracht, soll dem Tatgericht eine Entscheidungshilfe für die Beurteilung geg e- 9 10 - 8 - ben werden, ob der Angeklagte infolge seines Hanges zur Begehung erhebl i- ch er Straftaten für die Allgemeinheit gefährlich ist. Hangtäter ist dabei derjen i- ge, der dauernd zu Straftaten entschlossen ist oder der aufgrund einer fest ei n- gewurzelten Neigung, deren Ursache unerheblich ist, immer wieder straffällig wird, wenn sich die G elegenheit dazu bietet (st. Rspr. ; vgl. etwa BGH, Urteil vom 27. Oktober 2004 - 5 StR 130/04, NStZ 2005, 265). Bei der Prüfung des Hanges im Sinne des § 66 StGB geht es somit im Ergebnis nicht in erster Linie um die Bewertung des Geisteszustands des Täters , sondern um die wertende Feststellung einer persönlichen Eigenschaft (vgl. LK - Rissing - van Saan/Peglau, 12. Aufl., § 66 Rn. 118). Hierfür bedarf es nicht notwendigerweise der Begu t- achtung durch einen psychiatrischen Sachverständigen. Zwar werden nach den E rfahrungen des Senats bei in Betracht kommender Sicherungsverwahrung überwiegend Ärzte als Gutachter herangezogen, doch findet dies seine Rech t- fertigung vor allem darin, dass dabei regelmäßig zugleich untersucht werden muss, ob der Angeklagte bei der Tat i n seiner Schuldfähigkeit beeinträchtigt oder schuldunfähig war und deshalb unter Umständen eine andere Maßregel, insbesondere eine Unterbringung nach § 63 StGB, in Betracht kommt. bb) Für diese Auslegung spricht auch die ratio legis. Sinn und Zweck des Verwertungsverbots nach § 51 Abs. 1 BZRG ist es, den Angeklagten davor zu schützen, dass ihm nach Ablauf einer im Verhältnis zur erkannten Rechtsfolge kürzer oder länger bemessenen Frist straffreien Lebens alte Taten nochmals vorgehalten und zu seinem Nach teil verwertet werden. Dieses Schutzes bedarf der Angeklagte jedenfalls nicht in demselbe n Maße, wenn es um die Beurte i- lung der Schuldfähigkeit geht, da deren Ausschluss oder erhebliche Vermind e- rung regelmäßig entweder die Bestrafung hindern oder die Straf e mildern. L e- diglich bei der Anordnung einer Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus (§ 63 StGB, § 42b StGB aF) kann die Ausnahmeregelung des § 52 Abs. 1 Nr. 2 11 - 9 - BZRG zu einer den Angeklagten belastenden, indes auch dessen Heilung di e- nenden Sanktion füh ren (vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 1973 - 2 StR 451/72, BGHSt 25, 100, 104). cc) Den Gesetzesmaterialien ist nichts Gegenteiliges zu entnehmen. Danach soll die Ausnahme vom Verwertungsverbot sicherstellen, " dass ein Gutachter in einem späteren Strafve rfahren gegen den Betroffenen die frühere Tat nicht ausklammern muss, wenn es darum geht, den Geisteszustand des Betroffenen zu beurteilen " (Schriftlicher Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, BT - Drucks . VI/1550 S. 23), ohne dass der Beg riff näher u m- schrieben wird. dd) Dafür, ein Gutachten über das Bestehen eines Hanges nach § 66 StGB nicht als Gutachten über den Geisteszustand im Sinne des § 52 Abs. 1 Nr. 2 BZRG zu verstehen, spricht auch der Vergleich mit sonstigen krimina l- prognostis chen Entscheidungen und den ihnen vorangehenden Begutachtu n- gen. So gilt etwa das gesetzliche Verwertungsverbot des § 51 Abs. 1 BZRG auch für die bei der Prüfung der Strafaussetzung zur Bewährung gemäß § 56 Abs. 1 StGB zu treffende Prognoseentscheidung, ob der Verurteilte sich schon die Verurteilung zur Warnung dienen lassen und künftig auch ohne die Einwi r- kung des Strafvollzugs keine Straftaten mehr begehen wird (BGH, Beschluss vom 4. Februar 2010 - 3 StR 8/10, BGHR BZRG § 51 Verwertungsverbot 11). Gemäß § 56 Abs. 1 Satz 2 StGB sind für diese Entscheidung u . a. die Persö n- lichkeit des Verurteilten, sein Vorleben, die Umstände seiner Tat sowie seine Lebensverhältnisse und damit im Wesentlichen die gleichen Kriterien von B e- lang, die bei der Begutachtung nach § 6 6 StGB Bedeutung haben. ee) Das aufgezeigte Verständnis des Regelungsgefüges der §§ 51, 52 BZRG steht auch im Übrigen in Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung 12 13 14 - 10 - des Bundesgerichtshofs. Danach gilt die Ausnahme vom Verwertungsverbot nur, " wenn es um d en Geisteszustand des Betroffenen geht, dessen Beurte i- lung zu einer Unterbringung nach § 42b StGB (Unterbringung in einer Heil - und Pflegeanstalt nach altem Recht) führen kann " (BGH, Urteil vom 10. Januar 1973 - 2 StR 451/72, BGHSt 25, 100, 104). Die indiz ielle Verwertung im Regi s- ter getilgter früherer Verurteilungen zur Feststellung eines Hanges im Sinne von § 66 StGB zum Nachteil des Angeklagten ist mehrfach beanstandet worden (BGH, Beschlüsse vom 4. Oktober 2000 - 2 StR 352/00, BGHR BZRG § 51 Verwertungs verbot 7, und vom 27. Juni 2002 - 4 StR 162/02, NStZ - RR 2002, 332; zuletzt Beschluss vom 12. September 2007 - 5 StR 347/0 7 , StV 2007, 633 - nur obiter). Soweit der 4. Strafsenat in einer späteren, vom Landgericht für seine Rechtsauffassung in Anspruch geno mmenen Entscheidung (BGH, B e- schluss vom 8. März 2005 - 4 StR 569/04, BGHR BZRG § 51 Verwertungsve r- bot 8) in einem nicht tragenden Hinweis ohne nähere Begründung Zweifel an dieser Rechtsprechung angemeldet hat, teilt der Senat diese Bedenken aus den vorsteh enden Gründen nicht. c) Das Urteil beruht auf dem dargelegten Rechtsfehler. Die Erörterung der einem Verwertungsverbot unterliegenden Taten nimmt in den Urteilsgrü n- den breiten Raum ein und ist Grundlage für die Einschätzung des Landgerichts, die Delinq uenz des Angeklagten habe früh begonnen und weise nahezu au s- schließlich sexuellen Bezug aus. 15 - 11 - 3. Es ist abermals nicht völlig auszuschließen, dass eine neuerliche Ve r- handlung doch noch zur Feststellung von Umständen führt, welche die Unte r- bringung des A ngeklagten in der Sicherungsverwahrung rechtfertigen könnten. Über den Maßregelausspruch muss deshalb nochmals tatrichterlich entschi e- den werden. Der Senat macht von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 StPO Gebrauch, die Sache an ein zu demselbe n Land gehörendes an - deres Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. Schäfer Pfister RiBGH Hubert befindet sich im Urlaub und ist deshal b gehindert, seine Unterschrift beizufügen. Schäfer Mayer Gericke 16
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