ECLI:DE:BGH:2015: 290915B3STR310.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 310/15 vom 29. September 2015 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 3 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbunde s- anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 29. September 2015 gemäß § 349 Abs. 2 StPO einstimmig beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Verden vom 4. Dezember 2014 wird verworfen; jedoch wird der Schuldspruch dahin neu ge fasst, dass die Worte "gemeinschaf t- lichen unerlaubten" entfallen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tr a- gen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "gemeinschaftlichen une r- laubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge" zu e i- ner Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichtete, auf Verfahrensrügen und sachlich - rechtliche Beanstandungen g e- stützte Revision des Angeklagten bleibt ohne Erfolg, da die Nachprüfung des U rteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat. Sie führt nur zu der Neufassung des Schuldspruchs (vgl. Meyer - Goßner /Schmitt , StPO, 58. Aufl., § 260 Rn. 24). Näherer Erörterung bedürfen nur die Beanstandungen eines mehrfachen Versto ßes "gegen §§ 243 IV 2, 273 Ia StPO" wegen Verletzung der "Hinweis - (Transparenz - ) und Dokumentationspflichten". Ih nen liegen folgende Sachve r- halte zugrunde: 1 2 - 3 - 1. Am ersten Hauptverhandlungstag regte der Vorsitzende ein Gespräch über den weiteren Verfahren sablauf an. Dieses fand nach Schluss der Sitzung unter Beteiligung der drei Berufsrichter, der Schöffen, des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft und aller Verteidiger statt. Dabei gab der Vorsitzende unter anderem bekannt, welche Strafen nach vorläuf iger Bewertung durch ihn und den Berichterstatter für die einzelnen Angeklagten in etwa angemessen sein könnten. Über den Gesprächsverlauf fertigte der Vorsitzende einen u m- fangreichen Vermerk, den er zwei Tage später, am 18. September 2014, an die Verteidi ger mit einem Doppel für die Mandanten übersandte. Beigefügt war z u- dem ein Beschluss von diesem Tag, in dem die Strafkammer (in der Besetzung mit den drei Berufsrichtern) unter anderem "im Nachgang zu den im Anschluss an die Hauptverhandlung im Hinblick au f eine mögliche Verständigung i.S.d. § 257c StPO erfolgten Erörterungen" darlegte, "derzeit keine verbindlichen Z u- sagen zu Unter - und Obergrenzen einer möglichen - i.S.d. § 46 StGB ang e- messenen - Strafe machen" zu können, weil hierfür wesentliche Gesichtsp un k- te noch nicht verlässlich beurteilt werden könnten. Vermerk und Beschluss gi n- gen dem Verteidiger des Beschwerdeführers eine Woche vor dem nächsten Hauptverhandlungstag zu. Im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung machte der Vorsitzende keine Mitteilung über das nach Ende des ersten Verhandlung s- tages geführte Gespräch. a) Der Vorsitzende hat die Pflicht verletzt, den wesentlichen Inhalt von verständigungsbezogenen Erörterungen in der Hauptverhandlung mitzuteilen, sobald sich zu einer zu Beginn der Hau ptverhandlung abgegebenen Mitteilung Änderungen ergeben haben (§ 243 Abs. 4 Satz 2 StPO). Dieser Information über Gespräche außerhalb des Sitzungssaals kommt in der Konzeption des Verständigungsgesetzes eine zentrale Bedeutung zu. Sie dient dem Grundsatz, dass sich eine Verständigung im Lichte der öffentlichen Hauptverhandlung o f- 3 4 - 4 - fenbaren muss (vgl. BT - Drucks. 16/12310 , S. 12; BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 - 2 BvR 2628/10 u.a., BVerfGE 133, 168, 222 f. ). Diese Pflicht war durch die Dokumentation in Form e ines Vermerks und dessen Zusendung an die Ve r- teidiger nicht erfüllt worden. Sie ist auch nicht deshalb entfallen, weil die Stra f- kammer nach Beratung zu dem Ergebnis gekommen war, eine verbindliche Zusage hinsichtlich eines Strafrahmens nicht geben zu könne n. Der Vorsitze n- de hätte deshalb zu Beginn des zweiten Verhandlungstags in öffentlicher Hauptverhandlung über das Gespräch, das zwischen den Verhandlungstagen geführt worden war, unterrichten müssen. b) Der Senat kann indes ausschließen, dass das Urteil auf dem Recht s- fehler beruht (§ 337 Abs. 1 StPO). aa) Nach ständiger Rechtsprechung beruht ein Urteil auf einem Recht s- fehler, wenn es ohne diesen möglicherweise anders ausgefallen wäre. An einer solchen Möglichkeit fehlt es, wenn ein ursächlicher Zusamm enhang mit Siche r- heit ausgeschlossen werden kann bzw. rein theoretischer Natur ist. Insbeso n- dere bei Verstößen gegen das Verfahrensrecht hängt die Entscheidung über das Beruhen stark von den Umständen des Einzelfalles ab (BGH, Urteil vom 23. Juli 2015 - 3 StR 470/14 , juris Rn. 17 mwN). bb) Der Angeklagte hat sich auch am zweiten Hauptverhandlungstag nicht zur Sache eingelassen. Es ist auszuschließen, dass dieses Verteid i- gungsverhalten auf der ungenügenden Information beruht. Es liegt bereits sehr nahe, d ass der Angeklagte von seinen Verteidigern vor Beginn der Hauptve r- handlung über den Vermerk des Vorsitzenden und den Beschluss der Stra f- kammer unterrichtet wurde, die den Verteidigern eine Woche zuvor bereits z u- gestellt worden waren. Zudem hätte der Vorsit zende bei der gebotenen Unte r- 5 6 7 - 5 - richtung des Angeklagten zugleich darauf hinzuweisen gehabt, dass die Stra f- kammer inzwischen nicht mehr bereit war, einen Verständigungsvorschlag zu unterbreiten. Damit war zu keinem Zeitpunkt in der Hauptverhandlung eine S i- tua tion gegeben, bei der dem Angeklagten aufgrund unzureichender Informat i- on die Chance genommen war, durch sein Einlassungsverhalten auf die En t- scheidung des Gerichts einzuwirken. cc) Ein Beruhen des Urteils ist auch unter dem Gesichtspunkt ausz u- schließen , dass die Öffentlichkeit durch die gewählte Verfahrensweise nicht über den Inhalt der Erörterungen unterrichtet worden ist. Der Senat hält an se i- ner Auffassung fest, dass die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts der oben dargelegten, bereits vom R eichsgericht begründeten Auslegung des § 337 Abs. 1 StPO nicht entgegensteht und die maßgebend auf die Kausalität abstellende Beruhensprüfung auch bei Verstößen gegen § 243 Abs. 4 StPO nicht um normative Gesichtspunkte zu ergänzen ist (BGH, Urteil vom 23. Juli 2015 - 3 StR 470/14, juris Rn. 21 ff.). Selbst wenn man jedoch den in Kamme r- entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Beschlüsse vom 15. Januar 2015 - 2 BvR 878/14, NStZ 2015, 170; 2 BvR 2055/14, NStZ 2015, 172) aufg e- stellten Maßstäben zur "normat iven Beruhensprüfung" folgen wollte, wäre nach de n dort aufgezeigten Kriterien hier ein Fall gegeben, der die Wertung rechtfe r- tigt, dass das Urteil auf dem Verstoß gegen § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO nicht beruht; denn eine Umgehung des Gesetzes durch Anbahnung einer ungesetzl i- chen informellen Verständigung war mit der vom Vorsitzenden gewählten Ve r- fahrensweise nicht beabsichtigt. 2. Am 5. Hauptverhandlungstag bat die Verteidigung um ein Verständ i- gungsgespräch. Der Vorsitzende stellte daraufhin anheim, das Ge spräch und eine Übereinstimmung mit der Staatsanwaltschaft zu suchen, der sich g egeb e- 8 9 - 6 - nenfalls die Strafkammer anschließen würde. In einem nachfolgenden G e- spräch mit den Verteidigern lehnte der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft die Mitwirkung an eine r Verständigung ab. Entgegen der Ansicht der Revision musste der Strafkammervorsitzende hierüber in der Hauptverhandlung keine Mitteilung machen. Weder die Anr e- gung des Vorsitzenden gegenüber dem Verteidiger noch die Gespräche zw i- schen der Verteidigun g und der Staatsanwaltschaft, an denen das Gericht nicht beteiligt war, fallen in den Regelungsbereich des § 243 Abs. 4 StPO. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut und der Systematik des Gesetzes. Erörterungen zum Verfahrensstand sind, gleich ob sie von der St aatsanwaltschaft (§ 160b StPO) oder vom Gericht (§§ 202a, 212 StPO) geführt werden, mit ihrem w e- sentlichen Inhalt aktenkundig zu machen. Nur Erörterungen des Gerichts mit den Verfahrensbeteiligten - und auch diese nur, sofern sie einen Verständni s- bezug hat ten - müssen in der Hauptverhandlung näher (vgl. zum Umfang BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 - 2 BvR 2628/10, BVerfGE 133, 168 , 216 f. ) mitgeteilt werden. Für Gespräche zwischen Staatsanwaltschaft und Verteid i- gung verbleibt es bei der Pflicht zur Dokumenta tion in der Akte (so auch KK - Schneider, StPO, 7. Aufl., § 243 Rn. 36; eine Mitteilungspflicht eher ablehnend selbst für den Fall, dass das Gericht Kenntnis vom Inhalt der Erörterungen e r- langt hat: BGH, Beschluss vom 25. Februar 2015 - 5 StR 258/13, NStZ 20 15, 232 mwN; ebenso wohl BGH, Beschluss vom 29. Januar 2014 - 1 StR 523/13, NStZ - RR 2014, 115). 3. Zuletzt regte am 6. Hauptverhandlungstag ein Verteidiger des Ang e- klagten an, " ein Rechtsgespräch über eine geständige, im Wege einer Verstä n- digung (zu) e rzielende Strafunter - /obergrenze zu führen " . Daraufhin wurde die Sitzung zuerst für eine Stunde, später nochmals für eine Viertelstunde unte r- 10 11 - 7 - brochen. Danach sagte der Angeklagte zu r Sache aus. Seine Einlassung wurde durch zwei weitere Verhandlungspausen un terbrochen. Der Vorsitzende mac h- te im Anschluss an die Sitzungsunterbrechungen keine Mitteilungen nach § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO. Die Rüge ist insoweit mangels ausreichenden Tatsachenvortrags (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) unzulässig. Die Mitteilungsp flicht des Vorsitzenden nach § 243 Abs. 4 StPO erstreckt sich nur auf solche Erörterungen des Gerichts mit Verfahrensbeteiligten, deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung (§ 257c StPO) gewesen ist. Nur zu Beginn der Hauptverhandlung ist die Aus kunft nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO gegebenenfalls auch darüber zu erteilen, dass keine solche Gespräche stattgefunden haben (sog. Negativmitteilung, vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. August 2014 - 2 BvR 2172/13, NStZ 2014, 592). Im weiteren Verlauf der Haupt verhandlung ist erneut eine Mitteilung zu machen, soweit sich Änderu n- gen gegenüber der Mitteilung zu Beginn der Hauptverhandlung ergeben haben (§ 243 Abs. 4 Satz 2 StPO). Daraus folgt, dass eine Mitteilung zu machen ist, sobald verständigungsbezogene Gespr äche stattgefunden haben. Um dem Revisionsgericht die Prüfung zu ermöglichen, ob verständ i- gungsbezogene - und damit eine Unterrichtungspflicht auslösende - Gespräche stattgefunden haben, muss der Revisionsführer Tatsachen zum Inhalt der Erö r- terungen v ortragen. Es reicht nicht, wenn er lediglich behauptet, es hätten so l- che Gespräche stattgefunden. Erforderlich ist vielmehr die Behauptung von Tatsachen, die eine Überprüfung dahin gestatten, ob dabei ausdrücklich oder konkludent die Möglichkeit und die Um stände einer Verständigung im Raum standen, was jedenfalls dann der Fall ist, wenn Fragen des prozessualen Ve r- 12 13 14 - 8 - haltens in Konnex zum Verfahrensergebnis gebracht wurden, damit die Frage nach oder die Äußerung zu einer Straferwartung nahelag und somit die Mit te i- lungspflicht ausgelöst wurde (BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 - 2 BvR 2628/10 u.a., BVerfGE 133, 168, 216 f. ). Dieser Pflicht zur Mitteilung des konkreten Gesprächsinhalts (BGH, B e- schlüsse vom 29. April 201 4 - 3 StR 24/14, NStZ 2014, 529; vom 22. Juli 2014 - 1 StR 210/14, NStZ 2015, 48; vom 25. Juni 2015 - 1 StR 579/14, NStZ 2015, 657 , 658 ), die dem Revisionsgericht die Prüfung ermöglicht, ob ein Rechtsfe h- ler ge geben ist , ist die Revision nicht nachgekommen. Der Vortrag zu der A b- sicht, mit der die Verteidigung eine Sitzungsunterbrechung beantragt hatte, s o- wie die Behauptung, es hätten "Verständigungsgespräche" stattgefunden, sind keine die Rechtsprüfung des Revisionsgerichts ermöglichenden Tatsachenb e- hauptungen zum Inhalt der tatsächlich geführten E rörterungen. Becker Pfister Schäfer Gericke Spaniol 15
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