BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 317/10 vom 28. Oktober 2010 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 28. Oktober 2010, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Becker, die Richter am Bundesgerichtshof Pfister, von Lienen, Hubert, Dr. Sch344fer als beisitzende Richter, Staatsanwalt in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof bei der Verk374ndung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Osnabr374ck vom 22. Februar 2010 mit den zu-geh366rigen Feststellungen aufgehoben, a) soweit der Angeklagte im Fall II. 7. der Urteilsgr374nde frei-gesprochen worden ist, b) im Strafausspruch. Die weitergehende Revision wird verworfen. 2. Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeichnete Urteil mit den zugeh366rigen Feststellungen im Strafausspruch aufgehoben. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Rechtsmit-tel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckver-wiesen. Von Rechts wegen - 4 - Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Freiheitsstrafe von f374nf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Von dem Vorwurf, in sieben weiteren F344l-len unerlaubt mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge Handel getrieben zu haben, hat es ihn aus tats344chlichen Gr374nden freigesprochen. 1 Mit ihrer auf die Verletzung sachlichen Rechts gest374tzten Revision er-strebt die Staatsanwaltschaft die Aufhebung des Teilfreispruchs und - wegen Rechtsfehlern zu Gunsten des Angeklagten - des Strafausspruchs. Au337erdem r374gt sie, dass das Landgericht keine Entscheidung 374ber den Verfall von Werter-satz getroffen hat. Der Angeklagte beanstandet mit seiner Revision das Verfah-ren und erhebt die Sachr374ge. Die Rechtsmittel haben den aus der Urteilsformel ersichtlichen Teilerfolg. 2 A. Revision der Staatsanwaltschaft 3 I. Der Freispruch im Fall II. 7. der Urteilsgr374nde war wegen eines durch-greifenden Beweisw374rdigungsfehlers aufzuheben. In den 374brigen F344llen II. 1. bis 6. der Urteilsgr374nde, in denen der Angeklagte freigesprochen worden ist, hat die 334berpr374fung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zu Gunsten des Angeklagten ergeben. 4 1. Mit der - unver344ndert zur Hauptverhandlung zugelassenen - Anklage-schrift vom 11. Mai 2009 hat die Staatsanwaltschaft dem Angeklagten u.a. sie-ben F344lle des unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht gerin-ger Menge zur Last gelegt. Er soll Anfang M344rz 2007 mit den gesondert Ver-folgten Waldemar und Jakob B. die Lieferung von 2,2 Kilogramm Heroin mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 40 % HHC sowie von 1,5 Kilogramm 5 - 5 - Streckmittel verabredet haben, wobei es zu der geplanten Auslieferung des be-reits bezahlten Rauschgifts nach dessen Sicherstellung durch die Polizei nicht gekommen sein soll. In sechs weiteren F344llen, n344mlich am 3. April 2007, 6. No-vember 2007, 14. Januar 2008, 25. Januar/5. Februar 2008, 19. M344rz 2008 und 21. September 2008, soll er jeweils ca. 500 Gramm Heroin mit einem Wirkstoff-gehalt von mindestens 40 % HHC an den gesondert Verfolgten S. ver-kauft haben. S. soll jeweils das Rauschgift beim Angeklagten bestellt und diesem den Kaufpreis im Voraus 374bergeben haben. Anschlie337end soll der An-geklagte seinen "Bunkerhalter", der sp344testens ab November 2007 der geson-dert Verfolgte Mitangeklagte W. gewesen sein soll, angewiesen haben, das gekaufte Heroin aus einem zwischengelagerten Vorrat an den K344ufer auszulie-fern. 2. Zum Fall II. 7. der Urteilsgr374nde ist die Beweisw374rdigung widerspr374ch-lich und l374ckenhaft. Die Ausf374hrungen des Landgerichts, es h344tten keine Fest-stellungen dazu getroffen werden k366nnen, dass das Rauschgift, das der Mitan-geklagte W. an den K344ufer S. 374bergeben habe, f374r den Angeklagten bestimmt gewesen sei, sind angesichts des Vorwurfs, Heroin in nicht geringer Menge verkauft zu haben, unverst344ndlich. Zudem l344sst sich ihnen nicht ent-nehmen, ob und gegebenenfalls wie sich der wegen dieser Tat verurteilte Mit-angeklagte W. zu diesem Anklagepunkt eingelassen hat. Dies w344re aber jedenfalls deswegen erforderlich gewesen, weil das Landgericht bei der Er366rte-rung der F344lle II. 1. bis 6. ausdr374cklich mitteilt, der Mitangeklagte W. habe sich zu diesen Anklagepunkten nicht ge344u337ert, w344hrend es zum Fall II. 7. ledig-lich ausf374hrt, der Mitangeklagte W. sei wegen seiner Beteiligung an die-sem Geschehen bereits durch Urteil vom 28. Januar 2010 verurteilt worden. Diese differenzierende Darstellung des Landgerichts deutet darauf hin, dass sich der Mitangeklagte W. zu dem Anklagevorwurf im Fall II. 7. eingelassen hat. 6 - 6 - 3. In den 374brigen F344llen, in denen der Angeklagte freigesprochen worden ist, liegt weder ein durchgreifender Darstellungsmangel noch ein Fehler in der Beweisw374rdigung vor, der sich aus den Urteilsgr374nden ergibt, die allein Grund-lage der rechtlichen 334berpr374fung durch das Revisionsgericht aufgrund der er-hobenen Sachr374ge sind (Meyer-Go337ner, StPO, 53. Aufl., 247 337 Rn. 22). 7 a) Zu diesen Taten, zu denen sich der Angeklagte nicht eingelassen hat, hat das Landgericht ausgef374hrt: "Die unter II. 1. bis 6. dargestellten Taten konn-ten dem Angeklagten nicht mit einer zur Verurteilung ausreichenden Sicherheit nachgewiesen werden. Der Mitangeklagte W. hat sich zu diesen F344llen, so-weit er nach der Anklage daran beteiligt sein sollte, nicht ge344u337ert. Die geson-dert Verfolgten Waldemar und Jakob B. sowie S. haben von ih-rem Auskunftsverweigerungsrecht gem344337 247 55 StPO Gebrauch gemacht. Diese Beweisw374rdigung hat sich die Staatsanwaltschaft mit ihrem Antrag auf Teilfrei-spruch hinsichtlich dieser Anklagevorw374rfe selbst zu eigen gemacht." 8 b) Diese Beweisw374rdigung h344lt sachlich-rechtlicher 334berpr374fung stand. Nach den Urteilsgr374nden ist davon auszugehen, dass s344mtliche Beweiserhe-bungen, die das Landgericht zu den Tatvorw374rfen in den F344llen II. 1. bis 6. ver-sucht hat, keine Erkenntnisse erbracht haben, da die dazu geh366rten Zeugen sowie der Mitangeklagte W. von ihrem Schweigerecht Gebrauch gemacht haben. Dies tr344gt den Freispruch in materiell-rechtlicher Hinsicht. Insbesondere kann bei dieser Beweislage nicht beanstandet werden, das Landgericht habe fehlerhaft den f374r erwiesen erachteten Sachverhalt nicht dargestellt, um erst daran anschlie337end darzulegen, weswegen dem Angeklagten f374r eine Verurtei-lung erforderliche weitere Tatsachen nicht nachweisbar gewesen sind (vgl. Meyer-Go337ner, aaO, 247 267 Rn. 33); denn hierf374r ist von vorneherein kein Raum, wenn sich nach den Urteilsgr374nden keinerlei Beweisertrag ergeben hat. 9 - 7 - Es ist nicht Sache des Revisionsgerichts, im Hinblick auf die 344u337erst knappen, in Teilen ohne die gebotene Sorgfalt abgefassten Urteilsgr374nde Mut-ma337ungen dar374ber anzustellen, ob nicht naheliegend weitere Beweismittel zur Aufkl344rung der Tatvorw374rfe zur Verf374gung gestanden h344tten oder weitere Be-weise erhoben und im Urteil lediglich nicht gew374rdigt worden sind. Schon gar nicht kann das Revisionsgericht aufgrund derartiger Mutma337ungen das Urteil auf die Sachr374ge hin aufheben. Vielmehr w344re es Sache der Staatsanwaltschaft gewesen, entweder durch Erhebung der Aufkl344rungsr374ge geltend zu machen, dass das Landgericht weitere m366gliche Beweise zur Erforschung des Sachver-halts unter Versto337 gegen 247 244 Abs. 2 StPO nicht erhoben hat, oder zu bean-standen, dass es hierzu erhobene Beweise nicht in seine W374rdigung einbezo-gen und daher zu seiner 334berzeugungsbildung den Inbegriff der Hauptverhand-lung nicht ausgesch366pft hat (247 261 StPO). Wenn sie sich demgegen374ber mit der Erhebung der Sachr374ge begn374gt, muss sie die Konsequenzen ihres unzurei-chenden prozessualen Verhaltens tragen und die Best344tigung des Teilfrei-spruchs durch das Revisionsgericht akzeptieren. 10 II. Die hinsichtlich der Verurteilung des Angeklagten wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschr344nkte Revision der Staatsanwaltschaft f374hrt zur Aufhebung des Strafausspruchs allein zu Gunsten des Angeklagten (247 301 StPO). 11 1. Nach den Feststellungen organisierte der Angeklagte in leitender Funktion eine Lieferung von ca. 14 Kilogramm Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von ca. 85 % KHC, das zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt war, auf dem Seeweg von Ecuador nach Montenegro. Im Widerspruch dazu hat das Landgericht der Strafzumessung die Lieferung von ca. 14 Kilogramm Heroin zu Grunde gelegt und strafsch344rfend gewertet, dass die Grenzmenge der nicht geringen Menge "an Heroin als einer der gef344hrlichsten Hartdrogen um mehr 12 - 8 - als das 7.900-fache 374berschritten" worden sei. Daraus ergibt sich, dass es von dem f374r Heroin geltenden Grenzwert der nicht geringen Menge von 1,5 Gramm anstatt von 5 Gramm Wirkstoff f374r Kokain ausgegangen ist und deshalb einen zu gro337en Schuldumfang angenommen hat. Der Senat kann nicht ausschlie-337en, dass sich dieser Rechtsfehler auf die verh344ngte Strafe ausgewirkt hat. 2. Der Strafausspruch war aufgrund des Rechtsmittels der Staatsanwalt-schaft nicht zum Nachteil des Angeklagten aufzuheben. Strafzumessungsfehler zu Gunsten des Angeklagten liegen aus den Gr374nden der Antragsschrift des Generalbundesanwalts nicht vor. 13 Erg344nzend bemerkt der Senat: Soweit der Angeklagte den Mitangeklag-ten K. als Hauptorganisator des Bet344ubungsmittelhandels belastet hat, han-delt es sich um ein zul344ssiges Verteidigungsverhalten (Fischer, StGB, 57. Aufl., 247 46 Rn. 53). Die Formulierung im angefochtenen Urteil, die Tat sei von der Po-lizei 374berwacht worden, bezieht sich erkennbar auf das Geschehen nach der Entdeckung des Kokains durch die kroatischen Zollbeh366rden. Dass der Rauschgifttransport mit einem erheblichen Aufwand vorbereitet und der Tatplan nahezu perfekt umgesetzt wurde, hat das Landgericht gesehen, wie sich aus den Ausf374hrungen ergibt, mit denen es einen minder schweren Fall verneint hat. Die behaupteten Angaben des Mitangeklagten K. 374ber die zugesagte Abnahme einer gro337en Menge Kokain durch den Chef der Familie M. aus Montenegro sind urteilsfremd und k366nnen auf die Sachr374ge hin nicht ber374ck-sichtigt werden. 14 Die von der Staatsanwalt vermisste Anordnung des Verfalls von Werter-satz (247 73 Abs. 1, 247 73a StGB) kam schon deshalb nicht in Betracht, weil der Angeklagte nach den getroffenen Feststellungen aus der Tat, wegen der er 15 - 9 - verurteilt worden ist, weder Geld noch einen sonstigen Verm366gensvorteil er-langte. B. Revision des Angeklagten 16 I. Die 334berpr374fung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung des Angeklagten hat zum Schuldspruch aus den Gr374nden der Antragsschrift des Generalbundesanwalts keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben. Er-g344nzend bemerkt der Senat, dass die Aufkl344rungsr374ge auch deswegen unzu-l344ssig ist, weil das von der Vernehmung des Zeugen Sch. erwartete Beweisergebnis lediglich pauschal mit "legalen Gesch344ften" bezeichnet wird, ohne diese zu benennen. 17 II. Das Rechtsmittel des Angeklagten hat zum Strafausspruch Erfolg, weil aus den oben dargestellten Gr374nden das Landgericht von einem zu gro337en Schuldumfang ausgegangen ist. 18 Becker Pfister von Lienen Hubert Sch344fer
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