BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 317 /11 vom 8. November 2011 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerd e- führers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 8. N o- vember 2011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf d ie Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Osnabrück vom 29 . April 2011 mit den zugehörigen Fes t- stellungen aufgehoben a) im Schuldspruch, soweit d er Angeklagte wegen sexuellen Missbrauchs einer Jugendlichen (Fall II.2.b. der Urteilsgrü n- de) verurteilt worden ist, b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels und die der Nebenklägerin dadurch entstandenen notwe n- digen Auslagen, an eine andere Strafk ammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den A ngeklagten wegen Vergewal tigung in zwei Fä l- len, dabei in einem Fall in Tateinheit mit schwerem sexuelle n Missbrauch eines Kin des, sowie wegen sexuellen Missbrauchs einer Jugendlichen zu einer G e- 1 - 3 - samtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Mit seiner hiergegen gerichteten Revisi on rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Urteils im Schuldspruch, soweit der Angeklagte wegen sexuellen Missbrauchs einer Jugendlichen (Fall II.2.b. der Urteilsgründe) verurteilt worden ist; im Übrigen ist es aus den zutreffenden Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1. Nach den Feststellungen zum Fall II.2.b. der Urteilsgründe griff der 21 Jahre alte Angeklagte mit beiden Händen in die H ose der 15 Jahre alten N e- benklägerin und führte gegen deren Willen einen Finger für kurze Zeit und nicht sehr tief in die Scheide ein, während er die Jugendliche mit seinem anderen Arm festhielt, bis diese sich aus seinem Griff befreien konnte. Anschließen d rieb die Nebenklägerin kurz mit einer Hand entsprechend einer Aufforderung des Angeklagten an dessen erigierten Penis. 2. Diese Feststellungen tragen den Schuldspruch wegen sexuellen Missbrauchs einer Jugendlichen gemäß § 182 Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht. Nach dieser Vorschrift macht sich ein Täter nur strafbar, wenn er bei den sexuellen Handlungen die fehlende Fähigkeit des Opfers zur sexuellen Selbstbestimmung ausnutzt. Zu diesem Tatbestandsmerkmal verhalten sich die Urteilsgründe nicht. Es lässt sich auc h nicht dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe mit hinreichender Sicherheit entnehmen. Insbesondere die Feststellung, dem Angeklagten sei bewusst gewesen, dass die Nebenklägerin im Alter von 13 Jahren mit ihm ihren ersten Geschlechtsverkehr ausgeübt und deshalb en t- sprechend unerfahren gewesen sei, belegt nicht zweifelsfrei ihre fehlende Fähigkeit zur sexuellen Selbstbestimmung zum Tatzeitpunkt. 2 3 - 4 - Der Senat hat davon abgesehen, auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen den Schuldspruch dahin zu änd ern, dass der Angeklagte der Vergewaltigung schuldig ist. Zwar belegen diese die Anwendung von geringf ü- giger Gewalt zur Überwindung des Widerstands der Geschädigten. Eine r Schuldspruchänderung steht jedoch § 265 StPO entgegen, weil die Tat als sexueller M issbrauch von Jugendlichen angeklagt und der Angeklagte auf die in Betracht kommende Verurteilung wegen Vergewaltigung nicht hingewiesen worden ist. Deshalb hatte e r keine Gelegenheit, sich gegen diesen Tatvorwurf zu verteidigen. 3. Die Aufhebung des Sc huldspruchs im Fall II.2.b. der Urteilsgründe hat die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe zur Folge. Becker von Lienen Schäfer Mayer Menges 4 5
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