ECLI:DE:BGH: 2016:201016B3STR321.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 321/16 vom 20. Oktober 201 6 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung de r Beschwerd e- f ührer und des Generalbundesanwalts - zu 1. b) und 2. auf dessen Antrag - am 20. Oktober 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO ei n- stimmig beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Aurich vom 11. Februar 2016 a) mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben, aa) soweit es die Angeklagte U . betrifft, in den Fällen B.VIII. und B.IX. der Urteilsgründe sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe; bb) soweit es den Angeklagten F . betrifft, im Fall B.IX. der Urteilsgründe sowie in den Aussprüchen über die Gesamtstrafe und über den Vollzug der Strafe vor der Vollstreckung der Maßregel; b) soweit es den Angeklagten M . betrifft, im Straf - ausspruch dahin geändert, dass die Gesamtfreiheitsst rafe auf drei Jahre und sechs Monate festgesetzt wird. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel der Angeklagten F . und U . , an eine andere Straf - kammer des Landgerichts zurüc kverwiesen. 2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. - 3 - 3. Der Beschwerdeführer M . hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagten wie folgt verurteilt: - den Angeklagten F . wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, ba n- denmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln, Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, Ha n- deltreibens mit Betäubungsmitteln, Verabredung zu einem Verbr e- chen in zwei Fällen sowie wegen Wohnungseinbruchdiebstahls un - ter Einbeziehung weiterer Strafen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten; außerdem hat es seine Unter - bringung in einer Entziehungsanstalt und den Vorw egvollzug von einem Jahr und drei Monaten der Strafe angeordnet; - die Angeklagte U . wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, bande n- mäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln, Handeltreibens mi t Betäubungsmitteln , Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, Verabredung zu einem Verbrechen sowie wegen Hehlerei zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren; - den Angeklagten M . wegen bandenmäßigen Handeltrei - bens mit Betäubun gsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, Verabredung zu einem Verbrechen in zwei Fällen sowie wegen A n- 1 - 4 - stiftung zum Wohnungseinbruch diebstahl zu der Gesamtfreiheits - strafe von drei Jahren und acht Monaten. Gegen dieses Urteil wenden sich die An geklagten mit ihren auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revisionen. Die Angeklagten U . und F . beanstanden daneben die Verletzung formellen Rechts. Die Verfahrensrügen sind aus den vom Generalbundesanwalt in den A n- tragsschri ften ausgeführten Gründen unzulässig bzw. unbegründet. Mit den Sachrügen haben die Rechtsmittel hingegen den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Im Fall B.VIII. der Urte ilsgründe tragen die Feststellungen nicht die Verurteilung der Angeklagten U . wegen Verabredung zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. a) Nach den vom Landgericht insoweit getroffenen Feststellungen vera b- redete n die drei Angeklagten, die gemeinsam Betäubungsmittelhandel betri e- ben und sich hierzu zu einer Bande zusammengeschlossen hatten, dem g e- sondert verfolgten A . - landen zu verschaffen. Der Angeklagte F . ver gewisserte sich zunächst, ob A . tatsächlich über die Geldsumme verfügte. Dann organisierte er ein Treffen, an dem die drei Angeklagten und A . teilnahmen. Unmittelbar da - nach begab sich der Angeklagte M . zu seinem Fahrzeug und machte dort de n A . mit einem K . bekannt, der als Kurier fungieren sollte. Dessen Beteiligung wurde von A . indes ab ge lehnt, da er schlechte Vorer - fahrungen in der Zusammenarbeit mit K . hatte. Ob das Betäubungsmittel - geschäft schließlich zustande kam, kon nte nicht geklärt werden. Den Ausfüh - rungen zur Beweiswürdigung lässt sich hinsichtlich des genannten Treffens 2 3 4 5 - 5 - konkretisierend entnehmen, dass der Angeklagte M . auf einem Park - platz in ein von der Angeklagten U . gesteuertes Fahrzeug stieg, in dem auch der Angeklagte F . saß und an das A . herantrat, um sich mit den Personen im Fahrzeug zu unterhalten. b) Damit ist eine Verabredung der Angeklagten U . zum bandenmäßi - gen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nich t belegt. aa) Die Strafbarkeit wegen Verabredung zu einem Verbrechen nach § 30 Abs. 2 StGB setzt die vom ernstlichen Willen getragene Einigung mehrerer Pe r- sonen voraus, ein in Aussicht genommenes Verbrechen entweder selbst g e- meinschaftlich ausführen oder einen anderen zu seiner Ausführung anstiften zu wollen. Das Versprechen einer Beihilfe zu der geplanten Tat genügt deshalb nicht (vgl. BGH, Urteile vom 27. Januar 1982 - 3 StR 437/81, NStZ 1982, 244; vom 4. Februar 2009 - 2 StR 165/08, BGHSt 53, 174, 176 mwN). Dies gilt auch dann, wenn es sich bei der in Aussicht genommenen Tat um ein Bandendelikt handelt. Denn der Zusammenschluss als Bande hat nicht zur Folge, dass jede von einem Bandenmitglied begangene Tat einem anderen Bandenmitglied ohne Weiteres als gemeinschaftlich begangene Tat im Sinne des § 25 Abs. 2 StGB zugerechnet werden kann. Die Frage, ob die Beteiligung an einem Bandenha n- del mit Betäubungsmitteln als Mittäterschaft oder Beihilfe zu werten ist, beurteilt sich vielmehr nach den allgemeinen Gru ndsätzen (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2012 - 2 StR 590/11, NStZ 2012, 517). Danach ist Mittäter im Sinne von § 25 Abs. 2 StGB, wer einen eigenen Tatbeitrag leistet und diesen so in die Tat einfügt, dass er als Teil der Handlung eines anderen Beteiligten und umg e- kehrt dessen Handeln als Ergänzung des eigenen Tatanteils erscheint. Zwar kann für die Einordnung als Mittäterschaft ein die Tatbestandsverwirklichung fördernder Beitrag ausreichen, der sich auf eine Vorbereitungs - oder Unterstü t- zungshandlung besch ränkt. Stets muss sich die objektiv aus einem wesentl i- 6 7 - 6 - chen Tatbeitrag bestehende Mitwirkung aber nach der Willensrichtung des sich Beteiligenden als Teil der Tätigkeit aller darstellen (BGH, Beschluss vom 14. Juli 2016 - 3 StR 129/16, StraFo 2016, 392; st. Rspr.). bb) Hieran gemessen ergeben die Feststellungen nicht, dass sich die Angeklagte U . an dem verabredeten Betäubungsmittelgeschäft als Mittäte - rin beteiligen wollte. Das von der Angeklagten im Vorfeld der geplanten Tat g e- zeigte Verhalten genügt insoweit nicht. Der Beitrag der Angeklagten zur Vorb e- reitung des beabsichtigten Betäubungsmittelgeschäfts erschöpfte sich darin, den Angeklagten F . zu dem Treffen mit dem Angeklagten M . und dem gesondert verfolgten A . zu fahren und bei dem Ges präch auf dem Parkplatz zugegen zu sein. Das geringe Gewicht dieses Tatbeitrags könnte - wäre die Tat im Folgenden ausgeführt worden - auch unter Berücksichtigung ihres Interesses am Gelingen der Tat, das aus dem gemeinsamen "Wirtscha f- ten" mit dem Angekl agten F . folgte, eine mittäterschaftliche Beteiligung an dem Betäubungsmittelhandel nicht begründen. Ob weitere Tatbeiträge zu dem geplanten Betäubungsmittelhandel mit der Angeklagten verabredet waren, bleibt offen. cc) Da nicht auszuschließen ist, d ass in einer neuen Hauptverhandlung über die bisherigen Feststellungen hinausgehende Umstände belegt werden können, die die Annahme rechtfertigen, die Angeklagte habe sich als Mittäterin an dem Bandenhandel beteiligen wollen, bedarf die Sache insoweit insg esamt neuer tatgerichtlicher Verhandlung und Entscheidung. 2. Im Fall B.IX. der Urteilsgründe belegen die Feststellungen nicht, dass sich die Angeklagten F . und U . wegen Bandenhandels mit Betäu - bungsmitteln strafbar gemacht haben. 8 9 10 - 7 - a) Nach d en diesbezüglich getroffenen Feststellungen verkauften die Angeklagten F . und U . insgesamt 90 g Marihuana mit einem Wirk - stoffgehalt von 5,4 g THC an zwei Abnehmer auf Kommission. Wenige Tage später trieb die Angeklagte U . mit Wissen des Ang eklagten F . das Geld ein. b) Dies trägt lediglich eine Verurteilung der Angeklagten wegen mittäte r- schaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln, nicht dagegen wegen ba n- denmäßigen Betäubungsmittelhandels. Zwar hatte die von den beiden Ang e- klagten mit dem Angeklagten M . gegründete Bande nach den Feststel - lungen im Tatzeitraum noch Bestand. Daraus folgt aber nicht, dass jedes von einem Bandenmitglied getätigte Betäubungsmittelgeschäft einen Bandenhandel darstellt. Denn die Annahme einer Bandent at setzt neben einer ausdrücklich oder konkludent getroffenen Bandenabrede zwischen mindestens drei Pers o- nen voraus, dass der Täter die Tat gerade als Mitglied der Bande unter Mitwi r- kung eines anderen Bandenmitglieds begeht. Die Einzeltat muss Ausfluss der Bandenabrede sein und darf nicht losgelöst davon ausschließlich im eigenen Interesse der jeweils unmittelbar Beteiligten ausgeführt werden (vgl. BGH, B e- schluss vom 1. März 2011 - 4 StR 30/11, StraFo 2011, 521 mwN). Damit genügt es für die Einordnung a ls Bandenhandel nicht, dass vorli e- gend zwei Bandenmitglieder Betäubungsmittel verkauften. Weitere Anhalt s- punkte für einen spezifischen Bandenbezug der Tat ergeben die Feststellungen indes nicht. Ihnen ist vielmehr zu entnehmen, dass die Angeklagten F . u nd U . bereits im Vorfeld der Bandenabrede gemeinschaftlich Betäubungsmit - telhandel trieben. Auch die gegenüber dem Angeklagten F . untergeordne - te Stellung des Angeklagten M . sowie der Umstand, dass die Angeklag - ten U . und F . zusamm en wirtschafteten, während der Angeklagte M . seine Einkünfte aus den Verkäufen nicht mit den anderen Banden - 11 12 13 - 8 - mitgliedern teilte, steht der Annahme entgegen, die Angeklagten hätten nach Gründung der Bande ausschließlich als Bandenmitglieder und nicht auch im eigenen Interesse der jeweils unmittelbar Beteiligten Betäubungsmittelhandel betrieben. c) Das Urteil ist deshalb auch insoweit aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. 3. Der Wegfall der für die Fäl le B.VIII. der Urteilsgründe gegen die Ang e- klagte U . und B.IX. der Urteilsgründe gegen die Angeklagten F . und U . verhängten Einzelstrafen zieht jeweils die Aufhebung des Gesamt - strafenausspruchs nach sich. Die Anordnung der Unterbringung des An geklag - ten F . in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) hat dagegen Bestand, da sie von dem aufgezeigten Rechtsfehler nicht betroffen ist. Allerdings kann au f- grund der Aufhebung des Gesamtstraf en ausspruchs auch die Bestimmung der Dauer des gegen den An geklagten F . angeordneten Vorwegvollzugs der Strafe vor der Maßregel nicht bestehen bleiben (§ 67 Abs. 2 Sätze 2 und 3 StGB). 4. Der Ausspruch über die gegen den Angeklagten M . verhängte Gesamtfreiheitsstrafe hat keinen Bestand, weil da s Urteil insoweit einen unau f- löslichen Widerspruch aufweist. Nach dem Urteilstenor ist der Angeklagte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und acht Monaten verurteilt worden. Den Urteilsgründen zufolge hat das Landgericht hingegen auf eine Gesamt fre i- heitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten erkannt. Worauf dieser Wide r- spruch beruht, ist dem Urteil nicht zu entnehmen. Um ein offenkundiges Schreibversehen, das eine Berichtigung zuließe, handelt es sich nicht, da die Strafzumessungsgründe keinen Anhalt dafür bieten, welche der beiden G e- samtstrafen die Strafkammer für angemessen erachtet hat. Das Urteil bedarf 14 15 16 - 9 - indes nicht der Aufhebung im Strafausspruch, da auszuschließen ist, dass das Tatgericht auf eine noch niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe als d rei Jahre und sechs Monate erkannt hätte (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Februar 2009 - 5 StR 46/09, BGHR StPO § 260 Abs. 1 Urteilstenor 5; Urteil vom 11. Juni 2013 - 5 StR 174/13, NStZ 2014, 225). Der Senat setzt deshalb in entspr e- chender Anwendung von § 35 4 Abs. 1 StPO die Gesamtstrafe auf diese Höhe fest und ändert den Urteilstenor entsprechend ab. Der geringe Erfolg des Rechtsmittels des Angeklagten M . lässt es nicht unbillig erscheinen, ihn mit den gesamten Kosten des Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 1 und 4 StPO). Becker Schäfer Spaniol Tiemann Hoch 17
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