BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 323 /11 vom 10. November 2011 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen Betruges - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerd e- führer und des Generalbundesanwalts - zu 1.a) und 2. a uf dessen Antrag - am 10. November 2011 gemäß § 154 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten M . M . und U . M . gegen das Urteil des Landgerichts Mönchen - gladbach vom 7. April 2011 wird a) das Verfahren eingestellt, soweit die Angeklagte U . M . im Fall II.6.e) der Urteilsgründe wegen "g e- werbsmäßigen Betruges" verurteilt worden ist; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Ausl agen der Angeklagten der Staatskasse zur Last; b) das vorbezeichnete Urteil im Schuldspruch - betreffend die Angeklagte M . M . dahin abg e- ändert und neu gefasst, dass diese Angeklagte des B e- truges in fünf Fällen und des versuchten Betruge s schu l- dig ist; - betreffend die Angeklagte U . M . dahin neu g e- fasst, dass diese Angeklagte des Betruges in sechs Fä l- len, des versuchten Betruges in drei Fällen sowie der Be i- hilfe zum versuchten Betrug schuldig ist; - 3 - c) in den Strafaussprüchen m it den zugehörigen Feststellu n- gen aufgehoben, - hinsichtlich der Angeklagten M . M . in den Fäl - len II.6.c) und II.7.b) der Urteilsgründe sowie im Gesam t- strafenausspruch ; - hinsichtlich der Angeklagten U . M . in den Fällen II.5., II.6.b), II.6.c), II.7 . b) und II.7.d) sowie im Gesam t- strafenausspruch. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel der Angeklagten M . M . und U . M . , an eine and ere Strafkammer des Landgerichts z u- rückverwiesen. 2. Die Revision des Angeklagten H . M . sowie die we i- tergehenden Revisionen der Angeklagten M . M . und U . M . werden verworfen; jedoch wird der Schuldspruch betre ffend den Angeklagten H . M . dahin neu gefasst, dass dieser Angeklagte des Betruges in zwei Fällen schuldig ist. 3. Der Beschwerdeführer H . M . hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. - 4 - Gründe: Das Landgericht hat die Ang eklagten wie folgt verurteilt: - die Angeklagte M . M . wegen " gewerbsmäßigen Betruges in sechs Fällen, davon in zwei Fällen versucht " , zur Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten, - die Angeklagte U . M . wegen " gewe rbsmäßigen Betruges in zehn Fällen, davon in drei Fällen versucht " , sowie wegen Beihilfe zum versuc h- ten Betrug zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten, - den Angeklagten H . M . wegen " gewerbsmäßigen Betruges in zwei Fällen " z ur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten. Außerdem hat es ausgesprochen, dass " im Hinblick auf die überlange Verfahrensdauer " (richtig: recht s staatswidrige Verfahrensverzögerung) neun Monate Freiheitsstrafe (Angeklagte M . M . ) bzw. sieben Monate Freiheitsstrafe (Angeklagte H . M . und U . M . ) als vollstreckt gelten. Gegen ihre Verurteilungen wenden sich die Angeklagten mit ihren Rev i- sionen, mit denen sie die Verletzung sachlichen Rechts rügen. Di e Angeklagten M . M . und U . M . beanstanden zusätzlich das Verfahren. 1. Auf Antrag des Generalbundesanwalts hat der Senat das Verfahren gemäß § 154 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO eingestellt, soweit die Angeklagte U . M . im Fal l II.6.e) der Urteilsgründe wegen " gewerbsmäßigen Betruges " 1 2 3 4 5 6 7 - 5 - verurteilt worden ist. Dies führt zur entsprechenden Änderung des Schul d- spruchs und zum Wegfall der insoweit verhängten Einzelstrafe. 2. Im verbleibenden Umfang hat die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigungen zum jeweiligen Schuldspruch aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts keinen durchgreifenden Recht s- fehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben. Jedoch war der die Angeklagte M . M . betr effende Schuldspruch zum Fall II.7.b) der Urteilsgründe gemäß § 354 Abs. 1 StPO zu berichtigen; denn nach den getroffenen Festste l- lungen liegt insoweit nicht nur ein versuchter, sondern ein vollendeter Betrug vor. Außerdem war hinsichtlich aller Angeklagte n die Urteilsformel neu zu fa s- sen, weil das Vorliegen des gesetzlichen Regelbeispiels der Gewerbsmäßigkeit (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB) in diese nicht aufzunehmen ist (Meyer - Goßner, StPO, 54. Aufl., § 260 Rn. 25). 3. Der gegen den Angeklagten H . M . ergangene Stra f- ausspruch weist - wie der Generalbundesanwalt im Einzelnen zutreffend au s- g e führt hat - im Ergebnis keinen den Angeklagten belastenden Rechtsfehler auf. Jedoch war der Strafausspruch hinsichtlich der Angeklagten M . M . in den Fällen II.6.c) und II.7.b) der Urteilsgründe und hinsichtlich der A n- geklagten U . M . in den Fällen II.5., II.6.b), II.6.c), II.7.b) und II.7.d) der Urteilsgründe aufzuheben. Dies hat bei diesen beiden Angeklagten auch die Aufhebu ng der jeweils verhängten Gesamtstrafe zur Folge. a) In den Fällen II.6.c) und II.7.b) der Urteilsgründe hat das Landgericht bei der Angeklagten M . M . gewerbsmäßiges betrügerisches Ha n- deln angenommen (§ 263 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB) u nd ist deshalb vom e r- höhten Strafrahmen des § 263 Abs. 3 Satz 1 StGB ausgegangen. Dies hält 8 9 10 - 6 - rechtlicher Überprüfung nicht stand. Gewerbsmäßig handelt ein Täter, der sich aus wiederholter Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang verschaffen möchte. Gewerbsmäßigkeit setzt stets eige n- nütziges Handeln voraus (BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - 3 StR 344/03, BGHR StGB § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Gewerbsmäßig 1; Fischer, StGB, 58. Aufl., Vor § 52 Rn. 62) und damit einen vom Täter ers trebten Zufluss von Vermögensvo r- teilen an sich selbst. Durch die Urteilsfeststellungen ist nicht belegt, dass die Angeklagte M . M . in den genannten Fällen an den Betrugshan d- lungen mitwirkte, um selbst die Leistungen der getäuschten Haft pflichtversich e- rungen ganz oder teilweise zu erhalten. Das Landgericht hat lediglich die Ei n- lassung der Angeklagten U . M . als nicht widerlegt angesehen, sie h a- be die von den Haftpflichtversicherungen gezahlten Leistungen an die Ang e- klagten M . M . und H . M . weitergeleitet. Ob nach der Überzeugung des Landgerichts die Weiterleitung absprachegemäß vorgesehen war und später tatsächlich vorgenommen worden ist, lässt sich den Urteil s- gründen dagegen nicht entnehmen. b) In den Fällen II.6.b), II.6.c), II.7.b) und II.7.d) der Urteilsgründe ist die Strafkammer zum Nachteil der Angeklagten U . M . ebenfalls rechtsfe h- lerhaft vom Strafrahmen des § 263 Abs. 3 Satz 1 StGB ausgegangen. Die Feststellungen belegen in diesen Fällen das Regelbeispiel des gewerbsmäß i- gen Handelns nicht. Wie oben bereits ausgeführt, verhalten sich die Urteil s- gründe nicht dazu, wem die Schadensersatzleistungen der getäuschten Haf t- pflichtversicherungen absprachegemäß zufließen sollten und tatsächlich zug e- flossen sind. Wenn die Weiterleitung der Versicherungsleistungen durch die Angeklagte U . M . an die Angeklagten M . M . und H . 11 - 7 - M . von vorneherein beabsichtigt gewesen sein sollte, scheidet die A n- nahme von Gewerbsmäßigkeit in ihrer Person aus. c) Soweit die Angeklagte U . M . im Fall II.5. der Urteilsgründe wegen Beihilfe zum versuchten Betrug verurteilt worden ist, hat das Landgericht den Strafrahmen des § 263 Abs. 1 StGB zwar gemäß § 27 Abs. 2 Satz 2, § 49 Abs. 1 StGB gemildert, aber nicht geprüft, ob der gemilderte Strafrahmen w e- gen des Versuchs ein zweites Mal nach der Ermessensvorschrift des § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB zu verschieben ist. Becker Pfister von Lienen Hubert Schäfer 12
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