BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 326/07 vom 7. August 2007 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Beschwerde-f374hrers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 7. August 2007 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Kleve vom 26. April 2007 aufgehoben; jedoch bleiben die Feststellungen insgesamt aufrechterhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckver-wiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Handeltrei-ben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Einzelstrafe von f374nf Jahren verurteilt und unter Einbeziehung des "Urteils" der Strafkammer vom 7. Juli 2006 eine Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und neun Mona-ten gebildet. 1 1. Der Strafausspruch ist - wie die auf die Sachr374ge gest374tzte Revision des Angeklagten zutreffend beanstandet - fehlerhaft. Die Strafkammer hat die 2 - 3 - Einzelstrafe dem Strafrahmen des 247 29 a BtMG von einem bis f374nfzehn Jahren Freiheitsstrafe entnommen und bei der Strafrahmenwahl die zwingende Milde-rung wegen Beihilfe gem344337 247247 27, 49 Abs. 1 StGB 374bersehen. Soweit das Landgericht bei der Ablehnung eines minder schweren Falles den Umstand ber374cksichtigt hat, dass der Angeklagte lediglich in weisungsabh344ngiger Form t344tig war, was die Tat in einem milderen Licht erscheinen lasse, wird dies der Bedeutung nicht gerecht, die nach der Rechtsprechung dem Vorliegen vertyp-ter Milderungsgr374nde f374r die Pr374fung zukommt, ob es sich um einen minder schweren Fall handelt. Wenn das Landgericht - was unter den gegebenen Um-st344nden freilich nahe gelegen h344tte - die Annahme eines minder schweren Fal-les auch unter Ber374cksichtigung des vertypten Milderungsgrundes abgelehnt h344tte, w344re es verpflichtet gewesen, den Strafrahmen des Grundtatbestandes gem344337 247 49 Abs. 1 StGB zu mildern (so wie es dies in dem Verfahren gehand-habt hatte, dessen Strafe es einbezogen hat). 2. Dies f374hrt zur Aufhebung des Strafausspruchs. Um dem neuen Tat-richter die M366glichkeit zu geben, bei seiner Strafzumessung von einem zutref-fenden Schuldspruch auszugehen, hat der Senat - auf die unbeschr344nkt einge-legte Revision - auch diesen mit aufgehoben, obgleich er nur einen Rechtsfeh-ler zugunsten des Angeklagten aufweist. 3 a) Die Annahme, dass der Angeklagte nur Beihilfe zum Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge geleistet hat, beruht auf einer unzureichenden rechtlichen W374rdigung. Die Erw344gung, der Angeklagte habe "lediglich die Anwerbung der Zeugin W. als Drogenkurierin f374r andere 374bernommen" (UA S. 7), steht in Widerspruch mit der Feststellung auf UA S. 5, wonach er ihr den Vorschlag unterbreitet habe, "f374r ihn" eine gr366337ere Menge Rauschgift von Caracas nach Europa zu transportieren. Sie l344sst zudem die 4 - 4 - weiteren festgestellten Tatbeitr344ge des Angeklagten au337er Betracht. Er hat den Transport organisiert, ihr insbesondere Hotels und den Kontaktmann in Cara-cas benannt, die Flugtickets f374r Hin- und R374ckflug in seinem Reiseb374ro besorgt und bar bezahlt, mit ihr w344hrend der Reise telefonisch Kontakt gehalten und ist schlie337lich nach Madrid geflogen, um sie dort vereinbarungsgem344337 am Flugha-fen abzuholen und das Rauschgift zu 374bernehmen. b) Auch nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf die Entscheidung, ob die T344tigkeit eines an einem Rauschgiftumsatz beteiligten Angeklagten als Beihilfe oder (Mit-)T344terschaft beim Handeltreiben zu bewer-ten ist, nicht allein davon abh344ngig gemacht werden, ob er unmittelbar am Er-werb oder Absatz der Bet344ubungsmittel beteiligt ist. Vielmehr ist der jeweils konkrete Tatbeitrag insgesamt im Hinblick auf seine Bedeutung f374r das Ge-samtgesch344ft zu betrachten (vgl. BGH NStZ 2007, 288; zur Ver366ffentlichung in BGHSt vorgesehen). 5 c) Diesen Ma337st344ben wird die rechtliche W374rdigung der Strafkammer nicht gerecht. Hierbei w344re zu ber374cksichtigen gewesen, dass der Angeklagte nicht nur die Anwerbung der Kurierin 374bernommen hatte, sondern den Trans-port von Caracas nach Madrid als Kurierbetreuer ma337geblich gestaltete und zudem die Drogen in Madrid zu 374bernehmen und f374r ihre Weiterbef366rderung zu sorgen hatte, was bereits erheblich gegen eine blo337 untergeordnete Beteili-gung spricht. In die Er366rterung w344re auch einzubeziehen gewesen, dass so-wohl die Vorverurteilung als auch die auff344lligen Reise- und Geldbewegungen gegen eine einmalige Verwicklung und f374r eine weitergehende Einbindung des Angeklagten in eine Drogenschmuggelorganisation sprechen. Dies erfordert eine neue tatrichterliche Bewertung. 6 - 5 - d) Da die Feststellungen rechtsfehlerfrei getroffen worden sind, bleiben sie insgesamt aufrechterhalten. Dies hindert den neuen Tatrichter nicht, dar-374ber hinausgehende Feststellungen insbesondere zur Straffrage zu treffen, die allerdings mit den bisherigen nicht in Widerspruch stehen d374rfen. 7 F374r die Gesamtstrafenbildung weist der Senat darauf hin, dass bei An-wendung des 247 55 StGB (anders als bei 247 31 Abs. 2 JGG) nicht die fr374heren Urteile , sondern nur die ihnen zugrunde liegenden Strafen einzubeziehen sind (allgemeine Praxis und st. Rspr.; vgl. Tr366ndle/Fischer, StGB 54. Aufl. 247 55 Rdn. 15). 8 Tolksdorf Miebach Winkler Pfister Hubert
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