BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 331/10 vom 16. September 2010 in der Strafsache gegen alias: wegen Beihilfe zum Wohnungseinbruchsdiebstahl u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Beschwerde-f374hrers und des Generalbundesanwalts - zu 1. a) und 2. auf dessen Antrag - am 16. September 2010 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4, 247 354 Abs. 1b StPO einstim-mig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts D374sseldorf vom 6. April 2010, soweit es ihn betrifft, a) im Schuldspruch dahin abge344ndert, dass der Angeklagte des versuchten Betrugs, zweier F344lle des Diebstahls und der Beihilfe zum Wohnungseinbruchsdiebstahl schuldig ist, b) im Ausspruch 374ber die Gesamtfreiheitsstrafe von acht Mo-naten mit den zugeh366rigen Feststellungen mit der Ma337gabe aufgehoben, dass insgesamt eine nachtr344gliche gerichtliche Entscheidung 374ber die Gesamtstrafe nach den 247247 460, 462 StPO zu treffen ist. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Der Beschwerdef374hrer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. - 3 - Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Unterschlagung in Tatein-heit mit versuchtem Betrug und wegen Diebstahls in zwei F344llen zu der Ge-samtfreiheitsstrafe von acht Monaten sowie wegen Beihilfe zum Wohnungsein-bruchsdiebstahl zu der weiteren Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Hier-gegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die R374ge der Verletzung ma-teriellen Rechts gest374tzten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Be-schlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im 334brigen ist es unbegr374ndet im Sinne von 247 349 Abs. 2 StPO. 1 1. Der Schuldspruch wegen Unterschlagung in Tateinheit mit versuchtem Betrug im Falle II. 1. b) der Urteilsgr374nde hat keinen Bestand. Der Generalbun-desanwalt hat hierzu in seiner Antragsschrift ausgef374hrt: 2 " 205 Der mit der Verwendung der Kreditkarte begangene versuchte Be-trug (247247 263 Abs. 1, 22, 23 StGB) verdr344ngt als Delikt mit h366herer Strafandrohung wegen der Subsidiarit344tsklausel des 247 246 Abs. 1 StGB den innerhalb derselben prozessualen Tat mitverwirklichten Tat-bestand der Unterschlagung (vgl. BGHSt 47, 243 f.; Fischer StGB 57. Aufl. 247 246 Rdnr. 23c m.w.N.). 205 Es ist auszuschlie337en, dass durch den rechtsfehlerhaften zus344tzli-chen Schuldspruch wegen Unterschlagung der Beschwerdef374hrer im Strafausspruch beschwert ist, da der Tatrichter bei der Strafzumes-sung auch die Verwirklichung solcher Straftatbest344nde, die aufgrund ihrer formellen Subsidiarit344t zur374cktreten, strafsch344rfend ber374cksichti-gen darf (st. Rspr., BGHSt 19, 189; NStZ-RR 1996, 21)." Dem tritt der Senat bei und 344ndert den Schuldspruch entsprechend ab. 3 - 4 - 2. Der Ausspruch 374ber die Gesamtstrafe hat keinen Bestand. 4 Zwar ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass der Ange-klagte die den F344llen II. 1. a) bis c) zugrunde liegenden Taten vor seiner Verur-teilung durch das Amtsgericht Witten vom 7. Mai 2009 begangen hat und die-sem Erkenntnis damit gegen374ber der nachfolgenden, als Fall II. 1. d) abgeurteil-ten Tat eine Z344surwirkung zukommt, denn die vom Amtsgericht Witten verh344ng-te Geldstrafe ist noch nicht erledigt. Es begegnet auch keinen durchgreifenden Bedenken, dass sich das Landgericht gleichwohl an der Entscheidung 374ber die nachtr344gliche Bildung einer Gesamtstrafe (247 55 StGB) aus den in den F344llen II. 1. a) bis c) ausgesprochenen Einzelstrafen und der Strafe aus dem Erkenntnis des Amtsgerichts Witten sowie gegebenenfalls auch - je nach den (im Urteil nicht mitgeteilten) Tatzeiten der abgeurteilten Delikte - der Geldstrafen aus den Entscheidungen des Amtsgerichts Essen vom 28. Mai 2009, des Amtsgerichts Bochum vom 3. August 2009, des Amtsgerichts Duisburg-Ruhrort vom 26. Au-gust 2009, des Amtsgerichts Wesel vom 2. Oktober 2009 und des Amtsgerichts D374sseldorf vom 13. November 2009 gehindert gesehen hat, weil seine Bem374-hungen um Beiziehung der Akten erfolglos geblieben sind (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 2004 - 1 StR 369/03, NStZ 2005, 32). 5 Vor diesem Hintergrund war es dem Landgericht indes verwehrt, allein aus den in den F344llen II. 1. a) bis c) verh344ngten Einzelstrafen eine gesonderte Gesamtstrafe zu bilden. Eine Grundlage hierf374r ergibt sich weder aus 247 53 StGB noch aus 247 55 StGB. Die nachtr344gliche Bildung einer Gesamtstrafe setzt nach 247 55 StGB schon begrifflich die Einbeziehung der Strafe aus der fr374heren Verurteilung voraus. Sieht der Tatrichter von der Anwendung des 247 55 StGB deshalb ab, weil dies noch weiterer Ermittlungen bedurft h344tte und deshalb mit einer erheblichen Verfahrensverz366gerung verbunden gewesen w344re, so richtet 6 - 5 - sich die Gesamtstrafenbildung ausschlie337lich nach 247 53 StGB. In diese Ent-scheidung einzubeziehen sind dann aber s344mtliche nunmehr verwirkte Einzel-strafen; die Z344surwirkung der fr374heren Verurteilung hat au337er Betracht zu blei-ben; denn sollte sich im Nachverfahren nach 247247 460, 462 StPO ergeben, dass die Vorstrafen - aus welchen Gr374nden auch immer - nicht zur Gesamtstrafenbil-dung heranzuziehen sind, so muss die im Urteil ausgesprochene und in diesem Falle bestehen bleibende Gesamtstrafe f374r sich rechtsfehlerfrei gebildet sein. Dies hat das Landgericht verkannt. 334ber die Bildung der Gesamtstrafe ist deshalb neu zu entscheiden. Der Senat macht insoweit von der M366glichkeit Gebrauch, nach 247 354 Abs. 1b Satz 1 StPO zu verfahren. Im Nachverfahren wird sich die Gesamtstrafenbildung an der Vollstreckungssituation auszurichten haben, die im Zeitpunkt der Verk374n-dung des angefochtenen Urteils vorlag (BGH, Beschluss vom 13. November 2007 - 3 StR 415/07, NStZ-RR 2008, 72). 7 - 6 - 3. Da absehbar ist, dass die Revision 374ber die nachtr344gliche Gesamtstra-fenbildung allenfalls einen geringen Teilerfolg erzielen wird und es daher nicht unbillig erscheint, den Beschwerdef374hrer mit den gesamten durch sein Rechts-mittel entstandenen Kosten und Auslagen zu belasten (247 473 Abs. 1 und 4 StPO), trifft der Senat die Entscheidung 374ber die Revisionskosten selbst (BGH, Beschluss vom 28. Oktober 2004 - 5 StR 430/04, NJW 2004, 3788, 3789). 8 Becker von Lienen Sost-Scheible Sch344fer Mayer
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