BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 334/08 vom 30. Oktober 2008 in der Strafsache gegen wegen versuchten Mordes u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Beschwerde-f374hrers und des Generalbundesanwalts - zu 3. auf dessen Antrag - am 30. Ok-tober 2008 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts M366nchengladbach vom 2. November 2007 a) im Schuldspruch dahin ge344ndert, dass der Angeklagte des versuchten Mordes in Tateinheit mit vors344tzlicher K366rperverletzung schuldig ist, b) im Strafausspruch und soweit eine Entscheidung 374ber die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt unterblie-ben ist mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels und die der Nebenkl344gerin dadurch entstan-denen notwendigen Auslagen, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Mordes in Tat-einheit mit gef344hrlicher K366rperverletzung zu einer "Gesamtfreiheitsstrafe" von f374nf Jahren verurteilt und das Tatmesser eingezogen. Mit seiner Revision r374gt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechts- 1 - 3 - mittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Im 334brigen ist es unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Annahme, der Angeklagte habe die K366rperverletzung mittels eines hinterlistigen 334berfalls (247 224 Abs. 1 Nr. 3 StGB) begangen, begegnet durch-greifenden rechtlichen Bedenken. 2 Ein 334berfall ist im Sinne der st344ndigen Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs nicht schon dann hinterlistig, wenn der T344ter f374r den Angriff auf das Opfer das Moment der 334berraschung ausnutzt, etwa indem er pl366tzlich von hin-ten angreift. Hinterlist setzt vielmehr voraus, dass der T344ter planm344337ig in einer auf Verdeckung seiner wahren Absicht berechneten Weise vorgeht, um da-durch dem Gegner die Abwehr des nicht erwarteten Angriffs zu erschweren und die Vorbereitung auf seine Verteidigung nach M366glichkeit auszuschlie337en. Dies ist etwa dann der Fall, wenn der T344ter dem Opfer mit vorget344uschter Friedfer-tigkeit entgegentritt oder sich vor dem Opfer verbirgt und ihm auflauert oder sich anschleicht (vgl. BGH NStZ 2005, 40 m. w. N.). Ein vergleichbares gezieltes, planm344337iges oder von Heimlichkeit gepr344gtes Vorgehen des Angeklagten hat das Landgericht nicht festgestellt. Vielmehr griff der Angeklagte die Nebenkl344-gerin in dem gut besuchten Lokal offen an und nutzte f374r seine Tat lediglich den Umstand aus, dass die Nebenkl344gerin ihm den R374cken zuwandte und sich un-terhielt und deshalb seine Ann344herung nicht bemerkte. 3 Da auch andere Tatalternativen des 247 224 Abs. 1 StGB nicht vorliegen und entsprechende Erkenntnisse in einer neuen Hauptverhandlung nicht zu er-warten sind, 344ndert der Senat den Schuldspruch dahin, dass der Angeklagte der tateinheitlich begangenen vors344tzlichen K366rperverletzung nach 247 223 StGB schuldig ist. Der nach 247 230 StGB erforderliche Strafantrag wurde rechtzeitig gestellt. 4 - 4 - 2. Der Rechtsfolgenausspruch hat - mit Ausnahme der Einziehungsan-ordnung - keinen Bestand. 5 a) Die Schuldspruch344nderung zieht die Aufhebung des Strafausspruchs nach sich, da das Landgericht strafsch344rfend ausdr374cklich ber374cksichtigt hat, dass der Angeklagte neben dem versuchten Mord eine gef344hrliche K366rperver-letzung begangen hat. 6 b) Auch die unterbliebene Er366rterung einer Ma337regelanordnung nach 247 64 StGB begegnet Bedenken. 7 Die Feststellungen zum langj344hrigen und 374berm344337igen Alkoholkonsum des Angeklagten, zu seinen beiden bisherigen, jeweils nur vor374bergehend er-folgreichen Entw366hnungstherapien und zu seiner Neigung, unter Alkoholeinfluss Aggressionshandlungen zu begehen, dr344ngten zur Pr374fung, ob die Vorausset-zungen einer Ma337regelanordnung des 247 64 StGB gegeben sind. Da der Ange-klagte auch bei Begehung der Tat zum Nachteil der Nebenkl344gerin erheblich alkoholisiert war und die Strafkammer nicht zuletzt deshalb eine erheblich 8 - 5 - verminderte Steuerungsf344higkeit nicht hat ausschlie337en k366nnen, liegt nahe, dass die abgeurteilte Tat auf einen Hang des Angeklagten, berauschende Mittel im 334berma337 zu sich zu nehmen, zur374ckgeht. Dem Erfordernis einer hinreichend konkreten Aussicht auf einen Behandlungserfolg steht jedenfalls nicht von vornherein entgegen, dass der Angeklagte bereits zwei station344re Entw366h-nungsma337nahmen durchf374hrte, zumal diese zumindest einen vor374bergehenden Erfolg erbrachten. Der neue Tatrichter wird deshalb auch die Frage einer Ma337regelanord-nung nach 247 64 StGB zu er366rtern haben. Einer Nachholung einer Unterbrin-gungsanordnung st374nde nicht entgegen, dass nur der Angeklagte Revision ein-gelegt hat (BGHSt 37, 5). Die Nichtanordnung des 247 64 StGB hat der Be-schwerdef374hrer nicht von seinem Rechtsmittelangriff ausgenommen. 9 Becker Miebach Sost-Scheible Hubert Sch344fer
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