BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 337/10 vom 13. Januar 2011 in der Strafsache gegen wegen schweren Raubes - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. Januar 2011, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Becker, die Richter am Bundesgerichtshof von Lienen, Hubert, Dr. Sch344fer, Mayer als beisitzende Richter, Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - 1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Verden vom 3. Mai 2010 wird verworfen. 2. Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten da-durch entstandenen notwendigen Auslagen tr344gt die Staats-kasse. Von Rechts wegen Gr374nde: I. Die Staatsanwaltschaft hatte dem Angeklagten vorgeworfen, er sei am 11. M344rz 2009 gegen 20.40 Uhr in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit zwei unbekannten Personen in einem von ihm gesteuerten Pkw zu einer Tankstelle in S. gefahren, um diese zu 374berfallen. Dem gemeinsamen Tat-plan entsprechend habe er im Pkw gewartet, w344hrend sich seine Mitt344ter in die Tankstelle begeben und die dort anwesende Kassiererin mit einem Elektro-schockger344t bedroht h344tten, weshalb sich diese der Mitnahme der Kasse mit 1.457 200 Bargeld nicht widersetzt habe. Anschlie337end habe der Angeklagte die beiden Unbekannten wieder in den Pkw aufgenommen und sei mit ihnen geflo-hen. Die Beute habe man unter sich aufgeteilt. 1 - 4 - Das Landgericht hat den Angeklagten von diesem Vorwurf des beson-ders schweren Raubes freigesprochen. Es hat zwar einen 344u337eren Gesche-hensablauf wie in der Anklage beschrieben festgestellt, sich aber nicht davon 374berzeugen k366nnen, dass es der Angeklagte war, der als der dritte T344ter das Fluchtfahrzeug steuerte. Wohl gebe es Beweisanzeichen f374r die T344terschaft des schweigenden Angeklagten. Neben dem Standort des Fluchtfahrzeugs sei ein "frischer" Zigarettenrest mit DNA-Spuren nach dem Muster des Angeklagten sichergestellt worden, au337erdem h344tten zwei Zeugen das Fluchtfahrzeug als dunkel und mit kurzem Heck beschrieben, was auf den Pkw des Angeklagten zutreffe. Indes blieben bei zusammenfassender W374rdigung Zweifel deshalb, weil sich der Fundort des Zigarettenrests, dessen genaue Altersbestimmung nicht m366glich sei, neben der 366rtlichen Durchgangsstra337e befinde, so dass der Angeklagte ihn auch im Vorbeifahren weggeworfen haben k366nnte. Die auf eine Vielzahl von Fahrzeugen zutreffende Beschreibung des Pkw habe ohnehin nur sehr geringen Beweiswert. 2 Gegen den Freispruch wendet sich die auf die Sachr374ge und eine Ver-fahrensr374ge gest374tzte Revision der Staatsanwaltschaft. Das Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg. 3 II. Die R374ge, das Landgericht habe es zu Unrecht abgelehnt, die beim Diensteanbieter (247 3 Nr. 6 Buchst. a TKG) erhobenen Verkehrsdaten des Mobil-telefons des Angeklagten f374r den Zeitraum der Tat in die Hauptverhandlung einzuf374hren, ist unzul344ssig. 4 1. Der R374ge liegt zugrunde: 5 - 5 - Am 11. Juni 2009 ordnete das Amtsgericht Verden im Ermittlungsverfah-ren die Erhebung der beim Diensteanbieter gespeicherten Verkehrsdaten des Mobiltelefonanschlusses des Angeklagten (247 3 Nr. 30 TKG) f374r den Zeitraum 11. M344rz 2009, 00.00 Uhr bis 24.00 Uhr, an. Am 23. Juni 2009 374bermittelte der Diensteanbieter die entsprechenden Daten an die zust344ndige Polizeibeh366rde und teilte mit, die Auskunft enthalte "s344mtliche Daten, die gem344337 247 113a TKG seit dem 01. 01. 2008 f374r 180 Tage erhoben und gespeichert werden". 6 In der Hauptverhandlung am 30. April 2010 beantragte die Staatsanwalt-schaft, zum Beweis daf374r, dass der Angeklagte "sich am 11. M344rz 2009 zwi-schen 20.00 Uhr und 21.25 Uhr dem Tatort n344herte und sich 205 um 20.25 Uhr 205 im Bereich des Tatorts befand 205", im Wege des Urkundenbeweises die vom Diensteanbieter in einer Datei 374bermittelten Verkehrsdaten zu verlesen oder im Wege des Selbstleseverfahrens in die Hauptverhandlung einzuf374hren, "hilfswei-se den zust344ndigen Sachbearbeiter" zu vernehmen. Das Landgericht wies den Antrag mit Beschluss vom 3. Mai 2010 zur374ck. Die beantragte Beweiserhebung sei unzul344ssig, denn die erhobenen Standortdaten seien aus Rechtsgr374nden nicht verwertbar. Das Bundesverfassungsgericht habe mit Urteil vom 2. M344rz 2010 (1 BvR 256/08 u.a., NJW 2010, 833) die 247247 113a, 113b TKG insgesamt und 247 100g StPO insoweit f374r nichtig erkl344rt, als nach 247 113a TKG gespeicherte Verkehrsdaten erhoben werden d374rfen. Damit scheide auch die einstweilige Anordnung des Bundesverfassungsgerichts durch Beschluss vom 11. M344rz 2008 (1 BvR 256/08, BVerfGE 121, 1; im Folgenden bis zur Entscheidung in der Hauptsache verl344ngert) als wirksame Rechtsgrundlage f374r die Erhebung der Daten aus. Nach Abw344gung der Interessen der Strafverfolgung und des indivi-duellen Grundrechtsschutzes des Angeklagten (Art. 10 Abs. 1 GG) sei ein Be-weisverwertungsverbot anzunehmen. 7 - 6 - 2. Gegen die Ablehnung ihres Antrags wendet sich die Staatsanwalt-schaft mit der Aufkl344rungsr374ge (a). Diese gen374gt nicht den Formerfordernissen des 247 344 Abs. 2 Satz 2 StPO (b). 8 a) Ist ein Beschwerdef374hrer der Ansicht, der Tatrichter habe einen Be-weisantrag zu Unrecht abgelehnt, so steht es ihm grunds344tzlich frei, entweder die Verletzung des Beweisantragsrechts zu r374gen oder geltend zu machen, das Gericht habe durch die Nichterhebung des Beweises seine aus 247 244 Abs. 2 StPO folgende Aufkl344rungspflicht verletzt (BGH, Urteil vom 25. M344rz 1998 - 3 StR 686/97, NJW 1998, 2229; Urteil vom 11. September 1997 - 4 StR 287/97, NStZ 1998, 79; Urteil vom 18. Januar 1984 - 2 StR 360/83, NStZ 1984, 329). Hier hat sich die Beschwerdef374hrerin f374r eine Aufkl344rungsr374ge entschie-den. Sie verweist darauf, dass das Landgericht die beantragte Beweiserhebung von Amts wegen h344tte vornehmen m374ssen, und bezeichnet 247 244 Abs. 2 StPO als verletzt. F374r die Erhebung der Aufkl344rungsr374ge spricht im 334brigen auch, dass es zumindest zweifelhaft erscheint, ob der Antrag vom 30. April 2010 374berhaupt als Beweisantrag zu werten ist, denn zum einen spricht das genann-te Beweisthema (Aufenthalt des Angeklagten zur Tatzeit in der N344he des Tat-orts) eher f374r die Darlegung eines Beweisziels als f374r die konkrete Behauptung eines Beweisertrags, der durch die Nutzung der benannten Beweismittel unmit-telbar erlangt werden kann; zum anderen teilt der Antrag nicht mit, beim Eintritt welcher Bedingung der "hilfsweise" benannte - weder nach Namen noch nach Funktion n344her individualisierte - Zeuge vernommen werden soll. 9 b) Die Erhebung einer zul344ssigen Aufkl344rungsr374ge setzt unter anderem voraus, dass der Beschwerdef374hrer die Umst344nde mitteilt, aufgrund derer sich der Tatrichter zu der beantragten Beweiserhebung h344tte gedr344ngt sehen m374s-sen (Meyer-Go337ner, StPO, 53. Aufl., 247 244 Rn. 81 mwN). Wird beanstandet, 10 - 7 - dass eine Urkunde nicht verlesen oder im Wege des Selbstleseverfahrens in die Hauptverhandlung eingef374hrt worden ist, so ist es daher in aller Regel erfor-derlich, dass die Revision den Wortlaut der Urkunde wiedergibt (Becker in: L366-we-Rosenberg, StPO, 26. Aufl., 247 244 Rn. 368 mwN); denn nur dann ist das Revisionsgericht in der Lage zu pr374fen, ob sich das Tatgericht aufgrund seiner Aufkl344rungspflicht zur Beweisaufnahme 374ber den Urkundeninhalt h344tte ge-dr344ngt sehen m374ssen. Danach entspricht die von der Beschwerdef374hrerin erhobene Aufkl344-rungsr374ge nicht den Anforderungen des 247 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Die Be-schwerdef374hrerin teilt den Wortlaut der Urkunde, deren Verlesung sie vermisst, nicht mit. Es entzieht sich deshalb einer 334berpr374fung durch den Senat, ob die Verlesung 374berhaupt zur Sachaufkl344rung h344tte beitragen k366nnen (vgl. Meyer-Go337ner aaO Rn. 13). 11 Die Darstellung des Urkundeninhalts war hier auch nicht etwa deswegen entbehrlich, weil "hilfsweise" die Vernehmung eines Zeugen zum selben Be-weisthema beantragt worden war; denn dieser sollte ersichtlich allein Angaben zu der in der Urkunde enthaltenen Auskunft des Diensteanbieters machen. 12 Hinzu kommt, dass die Beschwerdef374hrerin auch nicht den Inhalt des Beschlusses vom 11. Juni 2009 mitteilt, durch den das Amtsgericht Verden die Erhebung der Verkehrsdaten angeordnet hatte. Auch dies w344re erforderlich gewesen. Das Landgericht musste sich nur dann zur Einf374hrung der Verkehrs-daten in die Hauptverhandlung gedr344ngt sehen, wenn diese unter den gesetzli-chen Voraussetzungen nach Ma337gabe der einstweiligen Anordnung des Bun-desverfassungsgerichts rechtm344337ig erhoben worden und daher verwertbar wa-ren. Ohne Kenntnis des Anordnungsbeschlusses vermag der Senat dies eben- 13 - 8 - falls nicht zu pr374fen. Zwar hat die Revision den Ablehnungsbeschluss des Landgerichts vom 3. Mai 2010 vorgelegt, in dem sich Ausf374hrungen zum Inhalt des Anordnungsbeschlusses finden. Dem Senat ist aber nicht erkennbar, ob sich der Wortlaut der Anordnung in dem dort wiedergegebenen Inhalt ersch366pft. Sollte das der Fall sein, w344re ihm mangels hinreichender Begr374ndung der An-ordnung und fehlender Pr374fung der Rechtm344337igkeit des Beschlusses durch das Landgericht deren eigenst344ndige Beurteilung im Revisionsverfahren nicht m366g-lich. In diesem Falle h344tte die Beschwerdef374hrerin zus344tzlich den Ermittlungs-stand zum Zeitpunkt der Anordnung mitteilen m374ssen (vgl. BGH, Beschluss vom 1. August 2002 - 3 StR 122/02, BGHSt 47, 362, 365 ff.). III. Die 334berpr374fung des Urteils auf die in allgemeiner Form erhobene Sach-r374ge l344sst keinen Rechtsfehler zum Vorteil des Angeklagten erkennen. 14 Becker von Lienen Hubert Sch344fer Mayer
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