ECLI:DE:BGH:2019:050 619B3STR337.18.1 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 337 / 1 8 vom 5. Juni 201 9 in der Strafsache gegen wegen mitgliedschaftlicher Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung u.a. - 2 - Der 3 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerde- führerin u nd des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 5. Juni 201 9 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 , § 354 Abs. 1, § 206a Abs. 1 StPO einstimmig beschlossen : 1. Auf die Revision der Angeklagten gegen das Urteil des Ober- landesgerichts Stuttgart vom 8. Februar 2018 wird a) das Verfahren eingestellt, soweit die Angeklagte im Fall II. B. 20 der Urteilsgründe wegen Beihilfe zur Volks- verhetzung verurteilt worden ist; im Umfang der Einstel- lung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendi- gen Auslagen der Angekla gten der Staatskasse zur Last; b) das vorbezeichnete Urteil dahin geändert, dass die An- geklagte wegen mitgliedschaftlicher Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt wird , deren Vollstreckung zur Bewä hrung ausgesetzt wird . 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Oberlandesgericht hat die Angeklagte wegen mitgliedschaftlicher Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung und Beihilfe zur Volksverhetzung zu einer Gesamtfreiheitsstraf e von acht Monaten verurteilt, deren Vollstreckung 1 - 3 - es zur Bewährung ausgesetzt hat. Das auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Rechtsmittel der Angeklagten hat den aus der Entscheidungs- formel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es un begründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Soweit d as Oberlandesgericht die Angeklagte im Fall II. B. 20 der Urteilsgründe wegen Beihilfe zur Volksverhetzung verurteilt hat, fehlt es an den Verfahrens voraussetzungen einer Anklageerhebung und eines Er öffnungsbe- schlusses, sodass das Verfahren gemäß § 354 Abs. 1, § 206a Abs. 1 StPO einzustellen ist. a) Mit der unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage- schrift vom 20. Dezember 2016 war der Angeklagten zur Last gelegt worden, seit dem 14. Jan uar 2014 Teil einer Personenvereinigung gewesen zu sein, deren Zweck dar auf gerichtet gewesen sei , die Internetplattform "A . " zu betreiben. Die se Internetseite sei nach dem Willen ihrer Betreiber darauf ange- legt gewesen , unter Ausnu tzung ihrer Reichweite und Themenvielfalt mittels aggressiver nationalsozialistis cher Propaganda eine ideologisch geprägte Berichterstattung zu tagesaktuellen Ereignissen im Sinne einer rechtsextremis- tischen " Gegenö ffentlichkeit" zu schaffen . Wesentliche r Bestandteil der auf die- se Weise betriebenen Verbreitung einer verfassungs - und fremdenfeindlich, antisemitisch und nationalsozialistisch geprägten Weltanschauung sei die un- eingeschränkte Veröffentlichung nach § 130 StGB straf bewehrter Artikel, Nut- zeräuße rungen und sonstiger Inhalte gewesen . Durch die Ausübung d er ihr am 14. Januar 2014 von dem Mitangeklagten K . in Übereinstimmung mit der Mitangeklagten V . verlie henen Moderatorenrechte habe die Angeklagte wesentlich zur Aufrechterhaltung der Internetplattform "A . " 2 3 - 4 - bei getragen und so gemeinschaftlich handelnd mit den Mitangeklagten V . , K . , P . und T . die Veröffentlichung einer Vielzahl s trafrechtlich relevanter Beiträge ermöglicht . In der A nklageschrift wird dieser Sachverhalt rechtlich als zwei tatmehrheitliche Fälle der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung, in einem Fall in Tateinheit mit gemeinschaftlich begangener Volksverhetzung (§ 129 Abs. 1, § 130 StGB aF , § 130 StGB, § 25 Abs. 2, §§ 52, 53 StGB) gewürdigt. b) Nach den F eststellungen des Oberlandes gerichts ( Fall II. B. 20 der Urteilsgründe ) über wies die zu diesem Zeitpunkt lediglich als Nutzerin der Platt- form registrierte Angeklagte am 28. Mai 2013 auf Bitte des Mitangeklagten K . insgesamt 40 den Betrieb der Internetplattform genutzten Servers , um eine drohende Abschaltung desselben zu vermeiden . Dabei war der Angeklagten die Zwecksetzung von "A . " wie auch der Umstand bekannt , dass dort auch str afrechtlich relevante Inhalte ver- öffentlicht werden. Das Oberlandesgericht hat dies en Sachverhalt als Beihilfe ( § 27 StGB ) zu dem uneigentlichen Organisationsdelikt der Mitan g eklagten V . und K . gewertet , deren Verantwortlichkeit für die durch die Nutzer der Platt - form eingestellten strafrechtlich relevanten Beiträge sich aus der Zurverfügung- stellung und Aufrechterhaltung der Internetplattform e rgebe . Entgegen der rechtlichen Bewertung der Anklagesch rift ha t der Strafsenat indes in den Mode- rat o ren handlungen der Angeklagten k eine wesentlichen , auf die Aufrechterhal- tung der Plattform und damit der Verbreitung strafrechtlich relevanter Beiträge g erichtete n Beteiligungshandlung en gesehen . Das Oberlandesgericht ha t die- 4 - 5 - sen Sachverhalt vielmehr aussch ließlich als mitgliedschaftliche Beteiligung a n einer kriminellen Vereinigung gewürdigt. c) Die auf die Übe rweisung von Serverkosten gestützte Verurteilung der Angeklagten wegen Beihilfe zur Volksverhetzung hat keinen Bestand; das Ver- fahren ist insoweit einzustellen. Dieser Sachverhalt ist von der Anklageschrift nicht umfasst. Zwar muss das Tatg ericht seine Untersuchung auch auf Teile der Tat erstrecken, die erst in der Hauptverhandlung bekannt werden. Die angeklagte Tat im verfahrensrechtlichen Sinne ist erschöpfend abzuurteilen. Das Tatg ericht ist dabei an die rechtliche Beurteilung, wie sie der Anklage und dem Eröff- nungsbeschluss zugrunde liegt, nicht gebunden. Der verfahrensrechtliche Tat- begriff umfasst den von der zugelassenen Anklage betroffenen geschichtlichen Sachverhalt, innerhalb dessen der Angeklagte einen Straftatbestand verwirk- licht haben soll; zu dieser Tat gehört deshalb das gesamte Verhalten, soweit es mit dem durch die Anklage bezeichneten geschichtlichen Vorkommnis nach der Auffassung des Lebens einen einheitlichen Vorgang darstellt (BGH, Beschluss vom 10. November 2011 - 3 StR 314/11, juris Rn. 7 mwN). An diesen Maßstäben gemessen sind die Überweisung en vom 28. Mai 2013 jedoch nicht Gegenstand der Anklage. Das Geschehen liegt zeit- li ch deutlich vo r der Verleihung der Moderatoren rechte an die Angeklagte. Es findet in der Anklageschrift , die der Angeklagten ausschließlich Handlungen im Zusammenhang mit " A . " nach dem 14. Januar 2014 zur Last legt, keine Er wähnung. 5 6 7 - 6 - D ie Überweisung der Serverkosten und die von der Anklage umfasste Ausübung der Moderatorenrechte stellen damit unterschiedliche proze ssuale Taten nach § 264 StPO dar, weshalb auch der gerichtliche Hinweis vom 28. September 2017 auf eine mögliche Verurt eilung wegen Beihilfe zur Volks- verhetzung durch Überweisung der Serverkosten und die pauschale Wieder- einbeziehung von in der Anklage nach § 1 54a StPO ausgeschiedene n Tatteile n die fehlende Ankla geerhebung nicht ersetzen konnte n (vgl. BGH, Urteil vom 11. J uli 1985 - 4 StR 274/85, NStZ 1985, 515 ). Das Fehlen des Eröffnungsbeschlusses stellt ein in der Revisionsinstanz nicht mehr behebbares Verfahrenshindernis dar, das die Einstellung des ge- richtlichen Verfahrens hinsichtlich der Beihilfe zur Volksverhetzun g auf Kosten der Staatskasse (§ 467 Abs. 1 StPO) zur Folge hat (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2011 - 3 StR 280/11, juris Rn. 9 mwN). Die Einstellung des Verfahrens im Fall II. B. 20 der Urteilsgründe führt zur Änderung des Schuldspruchs und zum Wegfall der insoweit verhängten Einzelstrafe. Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts ist die Einzel- strafe, die für d en einzustellenden Verfahrensteil ausgeurteilt worden ist, hier nicht mit Blick auf eine abweichende rechtliche Bewert ung des anhängi g blei- benden , eine andere Tat im materiellen und prozessualen Sinne darstellenden Sachverhaltes aufrecht zu erhalten. 8 9 10 - 7 - 2. Im Übrigen hat die Nachprüfung des angefochtenen Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil der An geklagten ergeben (§ 349 A bs. 2 StPO). Offen bleiben kann dabei , ob die durch das Ober- landesgericht festgestellte Moderatorentätigkeit (Urteilsgründe S. 73, 74) recht- lich auch als Beihilfe zur Volksverhetzung zu werten ist , denn insoweit ist die Angeklagte jedenfalls nicht beschwert. Schäfer Richterin am Bundesgerichtshof Wimmer Dr. Spaniol befindet sich im Urlaub und ist deshalb gehindert zu unterschreiben. Schäfer Berg Hoch 11
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