BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 338/10 vom 28. September 2010 in der Strafsache gegen wegen versuchter Vergewaltigung u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Beschwerde-f374hrers und des Generalbundesanwalts am 28. September 2010 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Duisburg vom 4. Februar 2010 mit den Feststellungen auf-gehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels und die der Nebenkl344gerin im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen, an ei-ne andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter Vergewaltigung, gef344hrlicher K366rperverletzung in zwei F344llen und Diebstahls zu der Gesamtfrei-heitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Seine auf die R374ge der Verletzung materiellen Rechts gest374tzte Revision hat Erfolg. 1 1. Der Schuldspruch hat insgesamt keinen Bestand. 2 a) Nach den Feststellungen besuchte der alkoholisierte und aggressiv auftretende Angeklagte die mit ihm befreundete Nebenkl344gerin in deren Woh-nung. Unter (nicht verfahrensgegenst344ndlichen) T344tlichkeiten gegen ihre Per-son hielt er ihr angebliche "M344nnergeschichten" vor, bis der ihn begleitende 3 - 3 - Zeuge L. zum Aufbruch dr344ngte. Nunmehr verlangte der Angeklagte von der Nebenkl344gerin Geld. Aus Angst verwies sie ihn auf ihre Handtasche, die vor ihr auf dem Fu337boden stand. In hockender Haltung durchsuchte der Angeklagte die Handtasche und fand ein Reizgasspray. Mit der Frage, was sie damit an-fangen wolle, spr374hte er "aufw344rts in 205 Richtung" der nur wenig entfernt auf dem Sofa sitzenden Nebenkl344gerin. Diese, der Zeuge und der Angeklagte "be-kamen von dem Reizgas ab". Danach setzte der Angeklagte die Durchsuchung der Handtasche fort, entnahm ihr das Portemonnaie der Nebenkl344gerin und steckte es in seine Hosentasche, um es samt Inhalt f374r sich zu behalten. Anschlie337end begab sich der Angeklagte mit der Nebenkl344gerin ins Bad, um ihr beim Auswaschen der Augen zu helfen. Zur Beruhigung der Lage verab-redete man, zusammen mit dem Zeugen in dessen Pkw zur Schwester des An-geklagten zu fahren. Vor dem Verlassen der Wohnung legte der Angeklagte das Portemonnaie im Flur ab, ohne etwas entnommen zu haben. 4 Da der Zeuge zun344chst bei seinem Gesch344ftslokal Halt machte und dann nicht wieder erschien, forderte der Angeklagte die Nebenkl344gerin nach einiger Wartezeit auf, mit ihm zu Fu337 zu seiner Wohnung zu gehen. Dem wagte die Nebenkl344gerin nicht zu widersprechen. Unterwegs dr344ngte der Angeklagte sie in einen Torweg und dr374ckte sie nach unten, damit sie mit ihm den Oralverkehr aus374be. Trotz ihrer Angst wehrte sich die Nebenkl344gerin hiergegen, weil spie-lende Kinder in Sichtweite waren, was sie dem Angeklagten auch sagte. Nun-mehr versuchte der Angeklagte, die Hand der Nebenkl344gerin zu seinem Glied zu f374hren, "was ihm aber auf Grund ihres Widerstands ebenfalls nicht gelang. Weil er erkannte, gegen den Widerstand der Nebenkl344gerin die von ihm ver-langten sexuellen Praktiken nicht durchsetzen zu k366nnen, lie337 er von ihr ab" und befahl ihr, mit ihm weiterzugehen. Die Nebenkl344gerin, die weitere 5 - 4 - 334bergriffe bef374rchtete, riss sich indes los, um zu ihrer in der N344he wohnenden Tante zu fl374chten. Der Angeklagte holte sie ein und wollte sie weiterzerren, weshalb sie sich sitzend an einem Gitter festkrallte. Aus Wut hier374ber trat ihr der Angeklagte mit dem beschuhten Fu337 ins Gesicht, so dass sie heftiges Na-senbluten und eine Nasenbeinprellung erlitt. b) Die Feststellungen tragen - bezogen auf das Spr374hen des Reizgases - nicht den Schuldspruch wegen gef344hrlicher K366rperverletzung (247 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB). 6 Ein gef344hrliches Werkzeug im Sinne von 247 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB ist ein solches, das nach seiner objektiven Beschaffenheit und nach der Art seiner Be-nutzung im Einzelfall geeignet ist, erhebliche K366rperverletzungen zuzuf374gen; diese Merkmale m374ssen vom Vorsatz des T344ters umfasst sein (Fischer, StGB, 57. Aufl., 247 224 Rn. 9, 13). Zu den Vorstellungen des Angeklagten 374ber die m366glichen Folgen seines Handelns verh344lt sich das Urteil indes nicht. Dass er damit rechnete und es billigte, das Reizgas sei - so wie er es verwendete - ge-eignet, die Nebenkl344gerin 374berhaupt und noch dazu erheblich zu verletzen, ver-steht sich hier wegen der besonderen Umst344nde des Falles nicht von selbst. Vorkehrungen gegen Einwirkungen des Gases auf die eigene Person hat der Angeklagte nicht getroffen; zudem folgt das Landgericht ersichtlich der Aussage des Zeugen L. , der Angeklagte habe "allenfalls vage" in Richtung der Neben-kl344gerin gespr374ht, und geht weiter davon aus, dass die Tatfolgen deshalb "rela-tiv geringf374gig" blieben. 7 c) Auch der Schuldspruch wegen versuchter Vergewaltigung (247 177 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1, 247 22 StGB) begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. 8 - 5 - Das Landgericht stellt fest, der Angeklagte habe von der Nebenkl344gerin abgelassen, weil er erkannt habe, gegen ihren Widerstand die von ihm verlang-ten sexuellen Praktiken nicht durchsetzen zu k366nnen; es geht somit von einem fehlgeschlagenen Versuch aus, von dem der Angeklagte nicht mit strafbefrei-ender Wirkung h344tte zur374cktreten k366nnen (247 24 Abs. 1 Satz 1 StGB). Diese Feststellung entbehrt indes einer sie tragenden Beweisw374rdigung. 9 Fehlgeschlagen ist ein Versuch, wenn die Tat nach Misslingen des zu-n344chst vorgestellten Tatablaufs mit den bereits eingesetzten oder anderen nahe liegenden Mitteln objektiv nicht mehr vollendet werden kann und der T344ter dies erkennt oder wenn er subjektiv - sei es auch nur wegen aufkommender innerer Hemmungen - die Vollendung nicht mehr f374r m366glich h344lt. H344lt er dagegen die Vollendung der Tat im unmittelbaren Handlungsfortgang noch f374r m366glich, wenn auch mit anderen Mitteln, dann ist der Verzicht auf ein Weiterhandeln als freiwil-liger R374cktritt vom unbeendeten Versuch zu bewerten (BGH, Beschluss vom 26. September 2006 - 4 StR 347/06, NStZ 2007, 91; Beschluss vom 9. Juli 2009 - 3 StR 267/09, NStZ 2009, 688). 10 Worauf der Schluss beruht, der Angeklagte habe die Tat mit den ihm zur Verf374gung stehenden Mitteln nicht mehr vollenden k366nnen, teilt das Urteil nicht mit. Weder setzt es sich mit der k366rperlichen Konstitution des Angeklagten und der Nebenkl344gerin auseinander noch verh344lt es sich dazu, welches Ausma337 die Kraftentfaltung des Angeklagten bereits erreicht hatte. Damit ist nicht ausge-schlossen, dass der Angeklagte auch nach seiner eigenen Vorstellung die von ihm ausge374bte k366rperliche Gewalt im unmittelbaren Handlungszusammenhang noch h344tte steigern und so an sein Ziel gelangen k366nnen. Dies liegt bereits deshalb nicht fern, weil der Angeklagte im weiteren Fortgang des Tatgesche- 11 - 6 - hens deutlich intensivere Gewalt (Fu337tritte) gegen374ber der Gesch344digten an-wendete. d) Um dem neuen Tatrichter in Anbetracht des jeweils eng verwobenen Geschehensablaufs insgesamt neue Feststellungen zu erm366glichen, erstreckt der Senat die Aufhebung des Urteils auch auf die Schuldspr374che wegen Dieb-stahls und, was den Fu337tritt gegen die Nebenkl344gerin betrifft, wegen der weite-ren gef344hrlichen K366rperverletzung. 12 2. Der neue Tatrichter wird auch zu pr374fen haben, ob die Entscheidung 374ber die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (247 64 StGB) der Hinzuziehung eines Sachverst344ndigen bedarf. 13 Becker Pfister Sost-Scheible Sch344fer Mayer
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