BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 342/08 vom 27. November 2008 Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja Ver366ffentlichung: ja ___________________________________ StPO 247 100 a Abs. 2, 247 477 Abs. 2 Satz 2 Zur Verwertbarkeit von Zufallsfunden aus der 334berwachung der Telekommunikation, wenn sich zwischen der Durchf374hrung der Ma337nahme und der Verwendung der ge-wonnenen Erkenntnisse die Anordnungsvoraussetzungen ge344ndert haben. BGH, Urt. vom 27. November 2008 - 3 StR 342/08 - LG Oldenburg in der Strafsache gegen wegen Betruges - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 27. November 2008, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Becker, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Miebach, Pfister, die Richterin am Bundesgerichtshof Sost-Scheible, der Richter am Bundesgerichtshof Hubert als beisitzende Richter, Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanw344ltin als Verteidigerin des Angeklagten, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land-gerichts Oldenburg vom 27. Februar 2008 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf des Betruges in neun F344llen freigesprochen. Hiergegen richtet sich die Revision der Staatsanwalt-schaft mit Verfahrensr374gen und sachlichrechtlichen Beanstandungen. Das Rechtsmittel hat mit einer Aufkl344rungsr374ge Erfolg. 1 1. Dem Angeklagten, der wegen vielfachen Betruges derzeit eine lang-j344hrige Freiheitsstrafe verb374337t, an deren Ende die Vollstreckung von Siche-rungsverwahrung notiert ist, liegt zur Last, w344hrend des Strafvollzuges die Zeu-gen E. , M. und K. in neun F344llen durch Vort344uschung fal-scher Tatsachen zu Zahlungen von insgesamt mehr als 116.000 200 an ihn bzw. an Dritte veranlasst zu haben, um sich dadurch eine nicht nur vor374bergehende 2 - 4 - Einnahmequelle von einigem Umfang zu verschaffen. Das Landgericht hat fest-gestellt, dass vom Zeugen E. und dessen Ehefrau sowie vom Zeugen M. Zahlungen in dieser H366he geleistet wurden. Der Zeuge M. leitete da-bei m366glicherweise auch Gelder des Zeugen K. weiter. Das Landgericht hat sich aber nicht davon 374berzeugen k366nnen, dass diese Zahlungen durch be-tr374gerische Einwirkungen des Angeklagten auf die genannten Personen bewirkt worden waren. 2. Mit einer Aufkl344rungsr374ge wendet sich die Staatsanwaltschaft dage-gen, dass das Landgericht es unterlassen hat, den Inhalt von 17 Telefonge-spr344chen zwischen dem Angeklagten und dem Zeugen M. sowie zwischen diesem und dem Zeugen K. und anderen Personen in die Hauptverhand-lung einzuf374hren. Die R374ge greift durch. Das vom Landgericht angenommene Beweisverwertungsverbot besteht nicht. 3 a) Die Erkenntnisse 374ber den Inhalt der 17 Telefongespr344che, deren Verwertung von der Beschwerdef374hrerin vermisst wird, sind im Einzelnen wie folgt gewonnen worden: 4 Die 334berwachung der Festnetzanschl374sse von Horst und Annelie M. war in dem Ermittlungsverfahren gegen Horst M. wegen des Verdachts der Geldw344sche durch Beschluss des Amtsgerichts Oldenburg vom 25. Januar 2006 angeordnet worden. Grundlage der Anordnung war die Erkenntnis der Strafverfolgungsbeh366rden, dass Horst M. im Juli und Oktober 2005 jeweils 25.000 200 in bar auf das Konto des Angeklagten eingezahlt hatte, die angesichts der Verm366genslage der Eheleute M. vermutlich nicht von diesen stammen konnten. Der Verdacht beruhte auch darauf, dass Horst M. im Januar 2006 best344tigte Bankschecks im Wert von ca. 100.000 200, gezogen auf die Royal 5 - 5 - Bank of Canada, zur Einreichung auf sein Konto vorgelegt hatte, in seiner poli-zeilichen Vernehmung indes keinen plausiblen wirtschaftlichen Hintergrund f374r die Begebung der Schecks an ihn zu benennen vermochte. Die genannten 334berweisungen sind Gegenstand der gegen den Angeklagten erhobenen Be-trugsvorw374rfe zum Nachteil des Horst M. und des Rolf Dieter K. (Nr. 4a und Nr. 8a der Anklage). Die 334berwachung des Mobilfunkanschlusses von Annelie M. war in demselben Ermittlungsverfahren gegen Horst M. wegen des Verdachts der Geldw344sche durch Beschluss des Amtsgerichts Oldenburg vom 31. Januar 2006 angeordnet worden, nachdem festgestellt worden war, dass Horst M. auch diesen Anschluss zum Kontakt mit dem Angeklagten nutzte. 6 In Ausf374hrung der Beschl374sse sind die 17 Telefongespr344che, die zwi-schen dem 26. Januar 2006 und dem 23. M344rz 2006 gef374hrt worden sind, auf-gezeichnet und hiervon Leseabschriften (T334-Protokolle) bzw. zusammenfas-sende Berichte der Kriminalpolizei 374ber die Gespr344chsinhalte gefertigt worden. 7 Das gegen Horst M. gef374hrte Ermittlungsverfahren wegen Geldw344-sche ist am 12. Oktober 2006 gem. 247 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden, weil die Ermittlungen ergeben h344tten, "dass er selbst als Gesch344digter anzusehen" sei. Demgem344337 hat die Staatsanwaltschaft auch wegen Betrugstaten zu sei-nem Nachteil im vorliegenden Verfahren im August 2006 Anklage gegen den Angeklagten erhoben. 8 Am 22. Februar 2008 hat die Staatsanwaltschaft in der Hauptverhand-lung die T334-Protokolle sowie die zusammenfassenden Berichte dem Gericht 374bergeben und deren Inaugenscheinnahme bzw. Verlesung beantragt. 9 - 6 - b) Die Erkenntnisse 374ber den Inhalt der Telefongespr344che (die Kommu-nikationsdaten) sind in dem Ermittlungsverfahren gegen Horst M. zul344ssig gewonnen worden, da bestimmte Tatsachen den Verdacht begr374ndet hatten, dass dieser als T344ter oder Teilnehmer eine Geldw344sche begangen oder zu be-gehen versucht hatte, und die Erforschung des Sachverhalts auf andere Weise wesentlich erschwert gewesen w344re (247 100 a Nr. 2 StPO aF). Dies ergibt sich zwar nicht aus den ermittlungsrichterlichen Anordnungsbeschl374ssen, die sich in formelhaften Wendungen ohne n344heren Tatsachenbezug ersch366pfen, folgt aber aus den mit der Revisionsbegr374ndung vorgelegten polizeilichen Ermitt-lungsberichten, die den Anordnungen zugrunde lagen (vgl. BGHSt 47, 362, 367 ff.). 10 c) Die Inhalte der Telefonate sind in dem gegen den Angeklagten wegen des Vorwurfs des Betrugs gerichteten Strafverfahren jedenfalls als sog. Zufalls-funde nach 247 477 Abs. 2 Satz 2 StPO verwertbar. Danach d374rfen die auf Grund der Telefon374berwachung (rechtm344337ig) erlangten personenbezogenen Daten ohne Einwilligung der von der Ma337nahme betroffenen Personen zur Aufkl344rung solcher Straftaten verwendet werden, zu deren Aufkl344rung eine solche Ma337-nahme nach der Strafprozessordnung h344tte angeordnet werden d374rfen. Dies ist hier der Fall: 11 247 100 a Abs. 2 Nr. 1 Buchst. n StPO erlaubt die 334berwachung und Auf-zeichnung der Telekommunikation beim tatsachengest374tzten Verdacht des Be-truges im schweren Fall (247 263 Abs. 3 Satz 2 StGB). Diese Regelung ist zwar erst am 1. Januar 2008 in Kraft getreten (Art. 16 des Gesetzes zur Neuregelung der Telekommunikations374berwachung und anderer verdeckter Ermittlungsma337-nahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG vom 21. Dezem-ber 12 - 7 - 2007 - TK334G - BGBl I 3198) und galt deshalb im Zeitpunkt der Anordnung der 334berwachungsma337nahmen und ihrer Durchf374hrung noch nicht. Hierauf kommt es indes entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht an. 304ndern sich im Verlauf eines anh344ngigen Strafverfahrens strafprozes-suale Vorschriften, so ist f374r das weitere Verfahren grunds344tzlich die neue Rechtslage ma337geblich (vgl. BGHSt 22, 321, 325; 26, 288, 289; 46, 310, 317 ff.; K374hne in L366we/Rosenberg, StPO 26. Aufl. Einl. Abschnitt F Rdn. 22; Knierim StV 2008, 599, 600; f374r 304nderungen des Verfahrensrechts im Zeitpunkt zwi-schen dem tatrichterlichen Urteil und der Entscheidung des Revisionsgerichts vgl. 247 354 a StPO und Meyer-Go337ner, StPO 51. Aufl. 247 354 a Rdn. 4). Dieser Grundsatz wird f374r die hier zu beurteilende Fallkonstellation durch folgende 334berlegung best344tigt: Der Angeklagte war durch die im Verfahren gegen Horst M. (rechtm344337ig) angeordneten Telefon374berwachungen allenfalls mittelbar in seinen Rechten betroffen. Denn diese in Grundrechte eingreifende strafprozes-sualen Ermittlungsma337nahmen richteten sich unmittelbar allein gegen den da-maligen Beschuldigten und dessen Ehefrau, w344hrend der Angeklagte lediglich reflexartig als einer der Kommunikationspartner Horst M. s in seinen Rech-ten ber374hrt wurde; soweit es sich um Telefonate zwischen den Zeugen M. und K. handelt, sind durch die 334berwachung und Aufzeichnung der Ge-spr344che Rechte des Angeklagten nicht einmal mittelbar beeintr344chtigt. Der ei-gentliche, unmittelbare Eingriff in die Rechtssph344re des Angeklagten lag viel-mehr erst darin, dass die Staatsanwaltschaft die durch die Telefon374berwachung gewonnenen Daten in das Verfahren gegen den Angeklagten einf374hrte mit dem Begehren, sie zur Aufkl344rung des gegen diesen gerichteten Tatvorwurfs zu ver-wenden. In einer derartigen Verwendung der gewonnenen Daten liegt eine er-neute Durchbrechung des Fernmeldegeheimnisses (vgl. BVerfGE 100, 313, 391 f.), die gesonderter rechtlicher Grundlage insbesondere deswegen bedarf, 13 - 8 - weil die Datenverwendung nunmehr der Strafverfolgung eines Dritten dienen soll, gegen den sich die urspr374ngliche Anordnung der heimlichen Datengewin-nung nicht gerichtet hatte. Diese rechtliche Grundlage war im Zeitpunkt der von der Staatsanwaltschaft begehrten Datenverwendung durch 247 477 Abs. 2 Satz 2 StPO in Verbindung mit 247 100 a Abs. 2 Nr. 1 Buchst. n StPO indes gegeben. Der vor dem 1. Januar 2008 bestehenden Rechtslage, die die Verwendung der durch die Telefon374berwachung rechtm344337ig erlangten Zufallsfunde zur Aufkl344-rung eines Betrugs im besonders schweren Fall (247 263 Abs. 3 Satz 2 StGB) nicht zulie337 (vgl. 247 100 b Abs. 5 in Verbindung mit 247 100 a Abs. 1 StPO aF), kommt demgegen374ber keine Bedeutung mehr zu. Ein berechtigtes Vertrauen des Angeklagten in die Fortgeltung dieses fr374heren Rechtszustands ist nicht anzuerkennen. Letztlich steht der Verwertung auch nicht entgegen, dass die Staatsan-waltschaft die Eheleute M. im November 2006 von den gegen sie durchge-f374hrten Telefon374berwachungsma337nahmen unterrichtet und ihnen mitgeteilt hat, die erlangten Unterlagen w374rden vernichtet, dies indes in der Folgezeit unter-blieben ist. Die Staatsanwaltschaft war berechtigt, von der L366schung der Daten abzusehen, da zeitgleich mit der Einstellung des Ermittlungsverfahrens gegen Horst M. und damit noch vor der Unterrichtung der Eheleute M. wegen desselben Sachverhalts ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Geldw344sche gegen Rechtsanwalt B. eingeleitet worden war, in dem die Erkenntnisse aus der Telefon374berwachung als Beweismittel unmittelbar h344tten verwertet werden k366nnen (vgl. 247 100 b Abs. 6 StGB aF; 247 101 Abs. 8 StPO nF). Dieses Verfahren ist erst nach dem Erlass des hier angegriffenen Urteils einge-stellt worden. 14 - 9 - Nach alledem kann dahinstehen, ob es sich bei dem Verfahren gegen den Angeklagten, soweit es die betr374gerische Erlangung der vom Zeugen M. gezahlten Betr344ge von zweimal 25.000 200 betrifft, 374berhaupt um ein im Ver-h344ltnis zu dem vormaligen Ermittlungsverfahren gegen den Zeugen M. "an-deres Strafverfahren" im Sinne von 247 477 Abs. 2 Satz 2 StPO (= 247 100 b Abs. 5 StPO aF) handelt oder ob nicht vielmehr eine einheitliche Tat im prozessualen Sinn vorliegt, so dass jedenfalls in diesem Umfang die durch die 334berwachung gewonnenen Beweisergebnisse ohne Einschr344nkung auch gegen den Ange-klagten verwertet werden durften. 15 d) Die unterlassene Beweiserhebung hat sich aufgedr344ngt, denn die von der Revision mitgeteilten Inhalte der Telefonate enthalten Indizien f374r ein m366gli-ches t344uschendes Verhalten des Angeklagten sowie daf374r, dass die Ge-spr344chsteilnehmer M. und K. nicht auf Seiten des Angeklagten in Be-trugstaten verstrickt, sondern selbst Opfer von T344uschungen des Angeklagten gewesen sein k366nnen. 16 - 10 - e) Das Urteil beruht auf der fehlerhaft unterlassenen Verwertung der Te-lefonate. Es ist nicht auszuschlie337en, dass sich das Landgericht durch deren Inhalt und den Umstand, dass der Angeklagte mit teilweise identischer Vorge-hensweise bereits in der Vergangenheit ganz erhebliche Summen ertrogen hat, die 334berzeugung von der Schuld des Angeklagten verschafft h344tte. 17 Becker Miebach Pfister Sost-Scheible Hubert
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