ECLI:DE:BGH:2015:121115B3STR346.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 346/15 vom 12. November 201 5 in der Strafsache gegen wegen schweren Bandendiebstahls u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerd e- führers und des Generalbundesanwalts - zu 1. a) und 2. auf dessen Antrag - am 1 2 . November 2015 gemäß § 154 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Lan d- gerichts Stade vom 3. März 2015 wird a) das Verf ahren eingestellt, soweit der Angeklagte im Fall II. 2. c. (Tat 10) der Urteilsgründe verurteilt worden ist; im U m- fang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last; b) das vorgenann te Urteil dahin geändert, dass der Angeklagte des schweren Bandendiebstahls in zwei Fällen, des Die b- stahls in drei Fällen, der Hehlerei sowie der Brandstiftung schuldig ist; c) im Ausspruch über die Einzelstrafen in den Fällen II. 2. c. (Tat 11) und d. (T aten 12 und 13) und über die Gesamtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung , auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Lan dg e- richts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagte n wegen schweren Bandendie b- stahls in vier Fällen, Diebstahls in zwei Fällen, Hehlerei sowie Brandstiftung unter Einbeziehung einer weiter en Strafe zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf eine Verfahrensrüge und die allgemeine Sachrüge gestützten Rev i- sion. Die Verfahrensrüge erweist sich aus den in der Antr agsschrift des Gen e- ralbundesanwalt s genannten Gründen als unzulässig. Mit der Rüge der Verle t- zung sachlichen Rechts hat das Rechtsmittel des Angeklagten jedoch den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO . 1. Auf Antrag des Generalbundesanwalt s hat der Senat das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte im Fall II. 2. c. (Tat 10) der Urteilsgründe ve r- urteilt worden ist. Schon dies bedingt eine Änderung des Schuldspruchs. 2. D essen weitere Abänderung ist in den Fällen II. 2. d. (Taten 12 und 13) der Urteilsgründe erforderlich ; denn deren Bewertung als schwere Bande n- diebstähle hält der rechtliche n Überprüfung nicht stand. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen h atte der Angekla g- te sich mit fünf anderweitig Verurteilten mit der Absicht zusammengeschlossen, in Wohn - und Gewerbegebäude einzubrechen, um hochwertige Konsumgüter wie Zigaretten, Schmuck und Werkzeuge zu erlangen, die sie gewinnbringend weiterverkaufen w ollten. In Ausführung dieser Verabredung begingen sie in wechselnder Besetzung mehrere Diebstahlstaten, die hinsichtlich des Ang e- klagte n Gegenstand der Verurteilung in den Fällen II. 2. a. (Tat 6), b. (Tat 9) und d. (Taten 12 und 13) der Urteilsgründe sind . Die rechtliche Würdigung als 1 2 3 4 - 4 - Bandentaten kann hinsichtlich der Fälle II. 2. d. (Taten 12 und 13) indes keinen Bestand haben. Insoweit hat das Landgericht festgestellt, dass der Angeklagte und ein anderweitig verfolgtes Bandenmitglied im Auftrag eines Unb ekannten Gartenmöbel entwendeten, wozu sie den Zaun zum Gelände einer Gartenm ö- belhandlung überwanden (Fall 12). In der folgenden Nacht verschafften sie sich in gleicher Weise Zugang zu dem Gelände und entwendeten weitere Möbel (Fall 13). Für diese Taten so llten sie entlohnt werden. Tatsächlich erhielt der Angeklagte nichts. Der Angeklagte hat diese Taten damit zwar zusammen mit einem and e- ren Bandenmitglied begangen. Sie zeigen allerdings ei n völlig anderes Tatmu s- ter als die von den Bandenmitgliedern verabredeten und begangenen Die b- stahlstaten. Daher wurden der Angeklagte und der Mittäter hier - außerhalb der Bandenabrede - gegen Entlohnung im Auftrag eines Dritten tätig. Diese Taten stellen sich damit als zwei Fälle des Diebstahls nach § 242 Abs. 1, § 243 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB dar. Da weitere Feststellungen, die diese Taten gleichwohl als auf der Ba n- denabrede beruhend belegen könnten, nicht zu erwarten sind, ändert der Senat in diesen beiden Fällen den Schuldspruch entsprechend ab. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da der geständige Angeklagte sich gegen den abweiche n- den Tatvorwurf nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. 3. Die Schuldspruchänderungen ziehen die Aufhe bung der in den Fällen II. 2. d. (Taten 12 und 13) verhängten Einzelfreiheitsstrafen nach sich. Aber auch im Fall II. 2. c. (Tat 11) hält der Rechtsfolgenausspruch der Überprüfung nicht stand. In diesem Fall hatte der Angeklagte , der zusammen mit zwei and e- ren einen Motorroller nach Aufbrechen des Lenkradschlosses auf einen Spie l- platz verbracht hatte, das Fahrzeug angezündet. Bei der Bemessung der zu 5 6 - 5 - verhängenden Strafe hat das Landgericht zu Lasten des Angeklagte n berüc k- sichtigt, dass er durch Anzünden des Rollers den maßgeblichen Tatbeitrag zu dieser als Brandstiftung abgeurteilten Tat geliefert habe. Dies verstößt gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB; denn das Anzünden des Rollers ist das maßgebliche Tatbestandsmerkmal der Brandstiftung g emäß § 306 Abs. 1 Nr. 4 StGB. Der Wegfall der für die Tat II. 2. c. (Tat 10) ausgesprochenen Freiheit s- strafe und die Aufhebung der Einzelstrafen in den Fällen II. 2. c. (Tat 11) und II. 2. d. (Taten 12 und 13) haben die Aufhebung des Gesamtstrafenaussp ruchs zur Folge. Becker Hubert Mayer Gericke Spaniol 7
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