BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 347/13 vom 4. Februar 201 4 in der Strafsache gegen wegen Betruges u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerd e- führers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 4. Februar 2014 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Duisburg vom 14. Mai 2013 im Strafausspruch aufgeh o- ben; jedoch bleiben die zugehörigen Feststellungen aufrech t- erhal ten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgerich t hat den Angeklagten wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung schuldig gesprochen und ihn unter Einbeziehung der Str a- fen aus zwei vorangegangenen Verurteilungen zur Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt, von der "wegen überlanger Verf ahrensdauer" drei Monate als vollstreckt gelten. Dagegen wendet sich der Beschwerdeführer mit seiner auf die in allgemeiner Form erhobene Rüge der Verletzung materiellen Rechts. 1 - 3 - Das Rechtsmittel hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen U m- fang E rfolg, im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Überprüfung des Urteils hat zum Schuldspruch im Ergebnis ke i- nen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Die von einer recht s- fehlerfreien Beweiswürdigung getragenen Fes tstellungen belegen, dass sich der Angeklagte wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung schuldig gemacht hat. a) Das Landgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte die zuständigen Mitarbeiter der Sparkasse D . n icht darüber in Kenntnis setzte, dass seine Verhandlungen über den von ihm geplanten Kauf eines U n- ternehmensteils, mit dem er sich selbständig machen wollte, im Juli 2007 g e- scheitert waren, sondern weiterhin den Eindruck erweckte, der Abschluss di e- ses - te ilweise von der Sparkasse zu finanzierende n - Geschäfts stehe unmi t- telbar bevor. Im November 2007 ließ er sich zunächst - angeblich zur Leistung einer Anzahlung - e- nehmigen und im Dezember 2007 - nach Vor lage eines von ihm gefälschten Kaufvertrages - Restzahlung des von der Sparkasse finanzierten Teils des Kaufpreises diente. Die Negativsalden der beiden Konten sollten später mit den Auszahlungsb etr ä- gen aus noch abzuschließenden Darlehensverträgen verrechnet werden. Ta t- sächlich verwendete der Angeklagte den an ihn ausgezahlten Betrag in Höhe Erwerb eines anderen Unternehmens , das sich - dem Angeklagten bekannt - in einer kritischen wirtschaftlichen Lage befand und offene Verbindlichkeiten in e- fahr" bewusst, dass der tatsächlich von ihm getätigte Unterne hmenskauf ein 2 3 - 4 - wirtschaftlicher Misserfolg werden würde und er die ihm zur Verfügung gestel l- ten Beträge nicht würde zurückzahlen können. Gleichwohl verschwieg er diese Risiken, die sich in der Folgezeit verwirklichten; der Angeklagte zahlte nichts an die Sp arkasse zurück, diese konnte allerdings aus der Verwertung von Siche r- b) Danach ergeben sich keine Zweifel hinsichtlich des Vorliegens einer Urkundenfälschung nach § 267 Abs. 1 StGB sowie - mit Blick auf den Tatb e- stand des Betrugs nach § 263 Abs. 1 StGB - der Merkmale der Tä uschung, des Irrtums sowie der Vermögensverfügung. Angesichts der im Verhältnis zur Da r- lehenssumme geringen Höhe, in der die Verwertung von Sicherheiten Erlöse erbracht hat, schließt der Senat aus, dass der Wert dieser Sicherheiten, der - sollten sie zu d iesem Zeitpunkt bereits ausgereicht worden sein - zur Festste l- lung des Schadens zum Stichtag der Zahlungen zu ermitteln und mit den au s- gezahlten Beträgen zu saldieren gewesen wäre, letztere vollständig hätte ko m- pensieren und damit den Minderwert des Rückza hlungsanspruchs der Spa r- kasse bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise voll hätten abdecken können (vgl. BGH, Urteil vom 6. Februar 1996 - 1 StR 705/95, StV 1997, 416, 417). Mit Blick auf die sich aus den Entnahmen zu privaten Zwecken ergebende teilweise Za h- lungsunwilligkeit und im Übrigen - aufgrund der festgestellten wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten und des von ihm übernommenen, hoch ve r- schuldeten Unternehmens - jedenfalls zu bejahende Zahlungsunfähigkeit ist danach sicher davon auszugehen, das s der Sparkasse bereits bei Auszahlung der Darlehensbeträge an den Angeklagten ein Schaden entstanden ist. Auch die weiteren Voraussetzungen des Betrugstatbestandes sind gegeben. 4 - 5 - 2. Der Strafausspruch kann indes insoweit keinen Bestand haben, als die Str afkammer für die verfahrensgegenständliche Tat des Betruges in Tatei n- heit mit Urkundenfälschung eine Einzelfreiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten verhängt hat. Denn die Strafkammer hat - wie dargelegt - die konkrete Schadenshöhe, die beim Betrug den Schuldumfang bestimmt und damit ein ganz wesentliches Strafzumessungskriterium darstellt (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Februar 1999 - 4 StR 626/98, NStZ 1999, 244, 245 ), nicht ermittelt. Ausdrücklich teilt sie die Schadenshöhe, von der sie ausgegangen is t, in den Urteilsgründen nicht mit. Soweit sie möglicherweise von den ausge zahlten B e- trägen lediglich die Verwertungserlöse abgezogen und so den Schaden b e- rechnet hat, wäre dies schon deshalb rechtsfehlerhaft, weil es nicht darauf a n- kommt, was aus den Sich erheiten später erlöst werden konnte, sondern darauf, welchen Wert sie im Zeitpunkt der schädigenden Vermögensverfügung hatten. Dieser Zeitpunkt ist für die bei der Schadensberechnung vorzunehmende Sa l- dierung der Vermögenswerte der maßgebliche; spätere Ent wicklungen haben für die strafrechtliche Beurteilung außer Betracht zu bleiben (st. Rspr. ; s. etwa BGH, Beschlüsse vom 18. Juli 1961 - 1 StR 606/60, BGHSt 16, 220, 221; vom 23. Februar 1982 - 5 StR 685/81, BGHSt 30, 388, 389 f.; Urteil vom 14. August 2009 - 3 StR 552/08, BGHSt 54, 69, 122). Da der Senat - schon in Ermangelung von Feststellungen, worum es sich bei den Sicherheiten handelte und wann diese ausgereicht wurden - nicht au s- schließen kann, dass die vom Angeklagten bestellten im Zeitpunkt der Ausz a h- lungen an ihn tatsächlich einen höheren Wert als den späteren Verwertungse r- lös hatten und deshalb möglicherweise von einer niedrigeren - betrugsbedin g- ten - Schadenssumme auszugehen ist, beruht der Einzelstrafenausspruch auf diesem Rechtsfehler. 5 6 - 6 - Die Auf hebung der Einzelfreiheitsstrafe, die gleichzeitig die Einsatzstrafe dargestellt hat, bedingt auch die Aufhebung der - für sich betrachtet rechtsfe h- lerfrei gebildeten - Gesamtfreiheitsstrafe. 3. Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: Auch wenn der förmliche Darlehensvertrag zwischen dem Angeklagten und der Sparkasse erst zu einem späteren Zeitpunkt geschlossen werden sol l- te, stellte die Auszahlung der verfahrensgegenständlichen Geldbeträge, die vom Angeklagten zurückgezahlt werden sollten, ein Darlehen im Sinne von § 488 Abs. 1 BGB dar. Die Darlehensgewährung ist ein Risikogeschäft. Der betrugsbedingte Vermögensschaden ist deshalb bei diesen Fallgestaltungen durch die Bewertung des täuschungsbedingten Risikoungleichgewichts zu e r- mitteln, für dessen Berechnung maßgeblich ist, ob und in welchem Umfang die das Darlehen ausreichende Bank ein höheres Ausfallrisiko trifft, als es besta n- den hätte, wenn die risikobestimmenden Faktoren vom Täter zutreffend ang e- geben worden wären (BGH, Beschluss vom 13. April 2012 - 5 StR 442/11, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 76 mwN). Mit Blick darauf wird das neue Tatgericht auch das Ausfal lrisiko zu ermitteln haben, das die Spa r- kasse bei Finanzierung des ursprünglich geplanten Unternehmenskaufs eing e- gangen wäre. 7 8 9 - 7 - Der festzustellende Schaden, der hier mithin in einer erhöhten Verlus t- wahrscheinlichkeit zu sehen ist, muss grundsätzlich nach vollziehbar dargelegt werden und es ist ein Mindestschaden zu beziffern (vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 - 2 BvR 2500/09, 1857/10, BVerfGE 130, 1, 48 f.). Hierbei können die banküblichen Bewertungsansätze für Wertberichtigungen Anwendung finden (BGH aaO). Becker Schäfer Mayer Gericke Spaniol 10
Full & Egal Universal Law Academy