BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 348/07 vom 22. November 2007 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen zu 1. Bandenhandels mit Bet344ubungsmitteln u. a. zu 2. Bandenhandels mit Bet344ubungsmitteln zu 3. Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. November 2007, an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Becker als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Miebach, Pfister, Hubert, Dr. Sch344fer als beisitzende Richter, Staatsanw344ltin als Vertreterin der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger der Angeklagten Z. K. , Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten B. K. , Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten E. , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landge-richts Oldenburg vom 29. November 2006, a) betreffend die Angeklagten Z. K. und B. K. aa) in den Schuldspr374chen dahin ge344ndert, dass die Angeklagten der Bandeneinfuhr von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Bandenhandel mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei F344llen schuldig sind und die An-geklagte Z. K. dar374ber hinaus der Einfuhr von Bet344u-bungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Men-ge schuldig ist; bb) mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben, soweit von ei-ner Verfallsanordnung abgesehen worden ist; b) betreffend den Angeklagten E. mit den Feststellungen aufgeho-ben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen - 4 - Gr374nde: Das Landgericht hat die Angeklagte Z. K. wegen banden-m344337igen Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei F344llen sowie wegen Einfuhr von und Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen den Angeklagten B. K. hat es wegen bandenm344337igen Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei F344llen auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren erkannt und deren Vollstreckung zur Bew344hrung ausgesetzt. Den Angeklagten E. hat es we-gen Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei F344l-len zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verur-teilt. Hiergegen richtet sich die auf zahlreiche Verfahrensr374gen und sachlich-rechtliche Beanstandungen gest374tzte Revision der Staatsanwaltschaft. Sie be-anstandet, dass der Angeklagte E. nicht und die Angeklagte Z. K. nicht in allen F344llen wegen bandenm344337iger Begehungsweise verur-teilt worden sind; sie wendet sich im 334brigen gegen die H366he der erkannten Strafen, bez374glich des Angeklagten B. K. auch gegen die Strafaus-setzung zur Bew344hrung, sowie gegen das Absehen von der Festsetzung von Wertersatzverfall. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel er-sichtlichen Erfolg. 1 I. Das Landgericht hat festgestellt: 2 Die Angeklagte Z. K. erkl344rte sich dem gesondert verfolg-ten Bet344ubungsmittelh344ndler A. gegen374ber bereit, f374r einen Kurierlohn von 3 - 5 - 3.000 200 und 1.000 200 Spesen pro Fahrt Drogentabletten aus Holland 374ber Deutschland in die T374rkei zu transportieren. Sie nahm Ende M344rz 2005 in Hen-gelo von A. 20.000 Ecstasy-Tabletten entgegen, die sie in einem Kraftfahr-zeug, gesteuert von einem Komplizen A. s, nach Frankfurt am Main mitnahm und von da aus mit einem Reisebus nach Istanbul verbrachte. Am dortigen Busbahnhof nahm A. das Rauschgift in Empfang (Tat 1 - abgeurteilt als t344terschaftliche Einfuhr und t344terschaftliches Handeltreiben der Angeklagten Z. K. ). Ende April 2005 bestellte A. die Angeklagte wieder nach Holland. Auf sein Betreiben 374berredete die Angeklagte ihren Ehemann B. K. sie als Fahrer zu begleiten, indem sie ihm einen Lohn von jeweils 2.000 200 f374r jeden Transport in Aussicht stellte. Dies wurde von A. bei einem Treffen in Eindhoven best344tigt. Beide Angeklagte waren bereit, dem A. zuk374nftig f374r Transporte zur Verf374gung zu stehen. Sie verbrachten im Kraftfahrzeug des An-geklagten B. K. mindestens 10 Kilo Ecstasy-Tabletten nach Frank-furt am Main. Von dort aus transportierte die Angeklagte Z. K. das Rauschgift mit einem Reisebus nach Istanbul und 374bergab es dort wiederum an A. (Tat 2 - abgeurteilt als t344terschaftlicher Bandenhandel der Angeklagten Z. und B. K. ). 4 Ende Oktober 2005 wurden die beiden Angeklagten K. von A. nach Amsterdam bestellt. Dort erhielten sie von A. und dem Angeklagten E. mindestens 15 Kilo Ecstasy-Tabletten. Das Rauschgift war von dem An-geklagten E. "organisiert" worden, der den zum Kauf notwendigen Geldbe-trag zumindest teilweise dem A. als Darlehen zur Verf374gung gestellt hatte. Die Angeklagten K. fuhren mit den Tabletten gemeinsam nach Frankfurt, von wo aus die Angeklagte Z. K. wieder mit einem Reisebus nach Istanbul fuhr und die Bet344ubungsmittel einer Vertrauten des A. 374bergab (Tat 5 - 6 - 3 - abgeurteilt als t344terschaftlicher Bandenhandel der Angeklag-ten Z. und B. K. sowie als Handeltreiben des Angeklagten E. ). Im Dezember 2005 fuhr die Angeklagte Z. K. wieder in die Niederlande. Ihr Ehemann hatte keine Zeit zur Begleitung, stellte aber sein Fahrzeug zur Verf374gung, das von Ki. , der Schwester der Angeklagten K. , gesteuert wurde. Au337erdem bem374hte er sich telefonisch um die Organisation der Kurierfahrt. Der Angeklagte E. lotste die beiden Frauen telefonisch zu einem Treffpunkt nach Oss, wo 26,78 Kilo Ecstasy-Tabletten mit einem durchschnittlichen Wirkstoffgehalt von 28,1 % MDMA in das Kraftfahr-zeug eingeladen wurden. Das Rauschgift hatte der Angeklagte E. organi-siert. Der gesondert verfolgte A. war bei der 334bergabe nicht anwesend, da er sich in der T374rkei befand. Die Drogen sollten zuerst nach Bremerhaven ge-bracht werden. Auf der Fahrt dorthin wurden die Angeklagte Z. K. und ihre Fahrerin nach 334berschreiten der Grenze in Deutschland festgenom-men (Tat 4 - abgeurteilt als t344terschaftlicher Bandenhandel der Angeklagten Z. und B. K. sowie als Handeltreiben des Angeklagten E. ). 6 Das Landgericht hat weder feststellen k366nnen, dass sich der Angeklagte E. mit A. auf die fortgesetzte Begehung weiterer Taten verst344ndigt hatte, noch sich davon 374berzeugen k366nnen, "wieviel" Kurierlohn die Angeklagten f374r die Fahrten tats344chlich erhalten hatten. 7 II. Die Angeklagten K. 1. Die Verfahrensr374gen der Staatsanwaltschaft bleiben ohne Erfolg. 8 - 7 - a) Soweit die Revision (RB S. 10-65) unter dem Aspekt einer Verletzung von 247 254 Abs. 1, 247 261 StPO beanstandet, das Landgericht habe seinem Urteil die vor der Polizei abgelegten Gest344ndnisse der beiden Angeklagten K. zugrunde gelegt, obwohl diese nicht in zul344ssiger Weise in die Haupt-verhandlung eingef374hrt worden seien, zeigt sie keinen Rechtsfehler auf. Es ist nicht bewiesen, dass die Gest344ndnisse im Wege des Urkundsbeweises Ge-genstand der Hauptverhandlung geworden sind. Zwar sind die polizeilichen Aussagen nach der Sitzungsniederschrift "verlesen" worden; indes haben sich die Angeklagten nach der Verlesung jeweils "dazu" erkl344rt, was f374r eine Verle-sung zum Zwecke des Vorhalts und eine sich anschlie337ende Einlassung der Angeklagten in der Hauptverhandlung spricht. Auch die Formulierungen in den Urteilsgr374nden, die Angeklagten h344tten ihre gest344ndigen Einlassungen im Er-mittlungsverfahren jeweils in der Hauptverhandlung als richtig best344tigt, lassen es als m366glich erscheinen, dass allein die - nach Vorhalt der polizeilichen Gest344ndnisse - in der Hauptverhandlung gemachten Angaben der Angeklagten Grundlage des Urteils geworden sind. Eine weitergehende Aufkl344rung ist ohne die im Revisionsverfahren nicht zul344ssige Rekonstruktion der Hauptverhandlung nicht m366glich. 9 b) Die Beschwerdef374hrerin sieht zum Vorteil der Angeklagten Z. K. 247 261 StPO als verletzt an (RB S. 65-90), weil sich das Landgericht mit dem Inhalt von zwei gegen den gesondert verfolgten A. ergangenen Haftbe-fehlen des Amtsgerichts Oldenburg, die in der Hauptverhandlung verlesen wor-den sind, sowie mit den in der Hauptverhandlung er366rterten Haftdaten des An-geklagten E. in den Urteilsgr374nden nicht auseinandergesetzt hat, obwohl sich dies im Hinblick auf die vom Landgericht angenommenen Voraussetzun-gen des 247 31 BtMG aufgedr344ngt h344tte. Die R374ge hat keinen Erfolg. Das Land-gericht hat ohne Rechtsfehler die Anwendung des 247 31 BtMG darauf gest374tzt, dass die Angeklagte mit ihren Angaben die bereits vorhandenen Erkenntnisse 10 - 8 - 374ber den gesondert verfolgten A. bekr344ftigt hatte. Mit den Haftbefehlen und den Haftdaten musste sich das Urteil deshalb nicht auseinandersetzen. c) Auch die weitere R374ge einer Verletzung von 247 261 StPO (RB S. 91-125) versagt. Der Inhalt des Gespr344chs zwischen den Angeklagten K. , dessen Aufzeichnung in die Hauptverhandlung eingef374hrt wurde, ist f374r die Be-messung der Strafe der Angeklagten Z. K. nicht von solcher Be-deutung, dass das Landgericht verpflichtet gewesen w344re, sich in den Urteils-gr374nden mit ihm auseinanderzusetzen. 11 d) Soweit die Revision mit dem Ziel einer h366heren Bestrafung beider An-geklagter beanstandet, das Landgericht habe einen Beweisantrag fehlerhaft abgelehnt (RB S. 138-155), bleibt sie ebenfalls ohne Erfolg. Die erstrebte Ver-nehmung des Ermittlungsrichters 374ber die Aussage der Ki. h344tte, was die Beschwerdef374hrerin selbst einr344umt, nur ein Indiz f374r die Glaubhaftigkeit der Aussagen des gesondert verfolgten A. erbringen k366nnen. Das Landgericht h344tte dem A. auch dann nicht geglaubt, wenn der Ermittlungsrichter 374ber die Angaben der Ki. vor ihm berichtet h344tte. Es hat deshalb den Beweis-antrag zutreffend wegen Bedeutungslosigkeit der Beweistatsache abgelehnt. 12 2. Soweit sich die Revision mit sachlichrechtlichen Beanstandungen ge-gen den Schuldspruch wendet, zeigt sie ebenfalls keinen Rechtsfehler zum Vorteil der Angeklagten auf. Die in diesem Zusammenhang wiederholte R374ge, die Beweisw374rdigung beruhe auf nicht ordnungsgem344337 in die Hauptver-handlung eingef374hrten Beweismitteln (RB S 156-168), ist f374r die 334berpr374fung des Urteils auf die Sachr374ge irrelevant. 13 - 9 - Jedoch ist der Schuldspruch zu Gunsten der Angeklagten zu 344ndern (247 301 StPO). Das Landgericht hat die Taten der Angeklagten rechtsfehlerhaft jeweils als t344terschaftlich begangenes Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln eingeordnet. 14 Im Rahmen der Strafzumessung hat das Landgericht ausgef374hrt, das Verhalten der Angeklagten Z. K. stelle sich insgesamt nur als Un-terst374tzungshandlung dar; sie sei als Kurierin jeweils "zitiert" worden, habe ei-nen geplanten Transportweg genommen, die Drogen seien ihr unmittelbar nach ihrer Ankunft abgenommen worden. Diese Einsch344tzung hat das Landgericht erkennbar auch bez374glich des Angeklagten B. K. vertreten, wenn es ausf374hrt, dieser habe sich "im geringsten Umfang an den Rauschgiftgesch344f-ten" beteiligt. Es hat die Angeklagten gleichwohl "wegen der Weite des Tatbe-standes" jeweils als T344ter des Handeltreibens verurteilt. Damit hat das Landge-richt Kriterien zur Abgrenzung des vollendeten Handeltreibens vom Versuch oder der Vorbereitungshandlung (vgl. dazu BGHSt 50, 252; vorausge-hend BGH NJW 2005, 1589) rechtsfehlerhaft auf die Abgrenzung von T344ter-schaft und Beihilfe angewendet und zudem verkannt, dass nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs "schlichte" Kuriere nur als Gehilfen des Handeltreibens anzusehen sind (vgl. zur Entwicklung der Rechtsprechung Winkler NStZ 2007, 317 m. zahlr. N.). Nach den Feststellungen stellt sich die Tat der Angeklagten Z. K. im Fall 1 deshalb nur als Einfuhr von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Han-deltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge dar. In den F344llen 2 bis 4 haben sich die Angeklagten der Bandeneinfuhr von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Bandenhandel mit Bet344u-bungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig gemacht. Auch soweit die Ange-klagte Z. K. in diesen F344llen Aktivit344ten entwickelte, um ihren 15 - 10 - Ehemann zur Teilnahme an den Taten zu bewegen, ist sie nur Gehilfin beim Handeltreiben, da sie dadurch lediglich einen Kurier anwarb. 3. Die Strafausspr374che haben Bestand. Das Landgericht ist in den F344l-len, in denen das Rauschgift nicht sichergestellt werden konnte, erkennbar da-von ausgegangen, dass das Bet344ubungsmittel von vergleichbarer Qualit344t war wie das im Fall 4 sichergestellte. Zwar hat es den Wirkstoffgehalt in diesen F344l-len nicht ausdr374cklich festgestellt, jedoch bei der Strafzumessung ber374cksich-tigt, dass die Angeklagten "riesige Mengen" transportiert haben. Die Annahme der Voraussetzungen des 247 31 BtMG wird von den Feststellungen getragen. Zu der von der Revision vermissten Benennung einer Strafe, die das Landgericht ohne Anwendung von 247 31 BtMG verh344ngt h344tte, bestand keine rechtliche Ver-anlassung. 16 Die verh344ngten Strafen sind zwar sehr mild; entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts verfehlen sie den Zweck gerechten Schuldaus-gleichs indes noch nicht. Letztlich 374berschreitet auch die Entscheidung, die Vollstreckung der gegen den Angeklagten B. K. verh344ngten Freiheits-strafe zur Bew344hrung auszusetzen, nicht den dem Tatrichter insoweit einge-r344umten weiten Spielraum. 17 Der Strafausspruch h344lt auch unter Ber374cksichtigung des zu Gunsten der Angeklagten ge344nderten Schuldspruchs rechtlicher 334berpr374fung Stand. Der Strafrahmen, aus dem das Landgericht die Strafe jeweils entnommen hat, ist unver344ndert geblieben. Es kann ausgeschlossen werden, dass es noch niedri-gere Einzelstrafen oder niedrigere Gesamtstrafen festgesetzt h344tte, wenn es das tateinheitlich neben der Einfuhr verwirklichte Delikt zutreffend als Beihilfe zum Handeltreiben eingeordnet h344tte. 18 - 11 - 4. Das Urteil h344lt rechtlicher Nachpr374fung nicht Stand, soweit das Land-gericht von einer Verfallsentscheidung abgesehen hat. 19 Der Kurier erlangt den Kurierlohn f374r die Tat. Dieser unterliegt daher nach 247 73 Abs. 1 Satz 1 StGB dem Verfall und bei Vermischung dem Werter-satzverfall gem344337 247 73 a StGB (BGH, Beschl. vom 16. November 2001 - 3 StR 371/01, insoweit in StV 2002, 254 nicht abgedruckt). Nach den Feststellungen des Landgerichts sollte die Angeklagte Z. K. f374r jeden Rauschgifttrans-port 3.000 200 erhalten. Dem Angeklagten B. K. wurden f374r jede Fahrt 2.000 200 versprochen. Das Landgericht h344tte deshalb feststellen m374ssen, ob und wie viel die Angeklagten tats344chlich erhalten haben. Soweit das Landge-richt einerseits ausf374hrt, es habe nicht festgestellt werden k366nnen, wie viel Geld die Angeklagten tats344chlich erlangt haben (UA S. 9), andererseits aber darlegt, es habe nicht feststellen k366nnen, dass in dem Verm366gen der Angeklagten Z. K. aus den Taten etwas verblieben sei (UA S. 27), findet dies in der Beweisw374rdigung keine hinreichende Rechtfertigung und blendet rechtsfeh-lerhaft die M366glichkeit einer Sch344tzung gem344337 247 73 b StGB aus. Dass die An-geklagten ohne sofortige Entlohnung mehrere umfangreiche, erfolgreiche Be-t344ubungsmitteltransporte durchgef374hrt h344tten, widerspr344che - wie der Senat aus der Befassung mit solchen F344llen wei337 - jeder Lebenserfah-rung. Umst344nde, die gegen die Zahlung der vereinbarten Entlohnung (bei der Angeklagten Z. K. 9.000 200 f374r drei, bei dem Angeklagten B. K. 4.000 200 f374r zwei erfolgreich durchgef374hrte Kurierfahrten) sprechen k366nnten, sind nicht festgestellt. Warum eine Sch344tzung des von den Angeklag-ten erlangten Kurierlohns nicht m366glich gewesen w344re, teilt das Urteil nicht mit. 20 Erst auf der Grundlage einer entsprechenden Feststellung oder Sch344t-zung ist zu entscheiden und nachpr374fbar zu begr374nden, ob die Anordnung des Verfalls oder Wertersatzverfalls nicht anzuordnen ist, weil er eine unbillige H344rte 21 - 12 - w344re, oder ob der Wert des Erlangten im Verm366gen des Betroffenen nicht mehr vorhanden ist und Anlass besteht, das sodann er366ffnete Ermessen dahinge-hend auszu374ben, von einer Anordnung abzusehen (247 73 c Abs. 1 StGB). Die bisherigen Feststellungen lassen weder das eine noch das andere als nahe lie-gend erscheinen. Danach befindet sich im gemeinsamen Eigentum der Ange-klagten ein Eigenheim. III. Der Angeklagte E. Auf die Verfahrensr374gen (RB S. 125-126, 126-138) kommt es nicht an, da das Urteil bereits auf die sachlichrechtliche Beanstandung aufgehoben wer-den muss. Das Landgericht hat nicht er366rtert, ob der Angeklagte sich auch we-gen Beteiligung an der Einfuhr der Bet344ubungsmittel strafbar gemacht hat, ob-wohl die Feststellungen hierzu Veranlassung geben. Danach hat der Angeklag-te in den F344llen 3 und 4 das Rauschgift jeweils "organisiert", im Fall 3 sogar teilweise vorfinanziert und war bei der 334bergabe an die Kuriere jeweils beteiligt. Seine Kenntnis von der Route, die die Kuriere zu nehmen hatten, und seine Beteiligung an der Einfuhr des Rauschgifts nach Deutschland liegen damit na-he. 22 - 13 - Der neue Tatrichter wird auch zu pr374fen haben, ob und wie viel der An-geklagte aus seinen Taten erlangt hat. Die bisherigen Feststellungen dr344ngen zu dieser Er366rterung, nachdem der Angeklagte im Fall 3 das Rauschgift teilwei-se vorfinanziert hatte und dieses in der T374rkei erkennbar in den Verkehr gelangt ist. 23 Becker Miebach Pfister Hubert Sch344fer
Full & Egal Universal Law Academy