BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 353/10 vom 5. Oktober 2010 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Beschwerde-f374hrers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 5. Oktober 2010 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Hannover vom 16. April 2010 a) im Schuldspruch dahin ge344ndert, dass der Angeklagte des bewaffneten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit gewerbsm344337iger unerlaub-ter Abgabe von Bet344ubungsmitteln als Person 374ber 21 Jah-re an Personen unter 18 Jahren, der gewerbsm344337igen un-erlaubten Abgabe von Bet344ubungsmitteln als Person 374ber 21 Jahre an Personen unter 18 Jahren in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in neun F344llen sowie der gewerbsm344337igen unerlaubten Abga-be von Bet344ubungsmitteln als Person 374ber 21 Jahre an Personen unter 18 Jahren in 12 F344llen schuldig ist; b) im Ausspruch 374ber die Gesamtstrafen mit der Ma337gabe aufgehoben, dass die aufrechterhaltene Sperrfrist f374r die Wiedererteilung einer Fahrerlaubnis entf344llt und eine nach-tr344gliche gerichtliche Entscheidung 374ber die Gesamtstrafen nach 247247 460, 462 StPO, auch 374ber die Kosten des Rechts-mittels, zu treffen ist. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "der gewerbsm344337igen Ab-gabe von Bet344ubungsmitteln (Cannabis) als Person 374ber 21 Jahre an Personen unter 18 Jahren in Tateinheit mit Handeln mit Bet344ubungsmitteln (Cannabis) in 22 F344llen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Handeltreiben mit Bet344ubungs-mitteln (Cannabis) in nicht geringer Menge unter Mitsichf374hren einer Schuss-waffe und eines sonstigen Gegenstandes, der nach seiner Art zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt ist" 1 - unter Einbeziehung der Strafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Hannover vom 15. April 2008 (215 Ls 70/08 7291 Js 98327/07) zu ei-ner Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten, wobei die verh344ngte Sperre f374r die Fahrerlaubnis aufrechterhalten bleibt, - unter Einbeziehung der Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Han-nover vom 29. Mai 2008 (324 Ds 121/08 3121 Js 84840/07) nach Auf-l366sung der dort gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von einem Jahr und - unter Einbeziehung der Strafen aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Hannover vom 10. Juli 2009 (215 Cs 341/09 2031 Js 50904/09) und aus dem Urteil des Amtsgerichts Hannover vom 13. November 2009 (233 Ds 100/09 7261 Js 48032/09) zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts r374gt. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg. 2 - 4 - 1. Die 334berpr374fung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat aus den Gr374nden der Antragsschrift des Generalbundesanwalts weder zum Verfahren noch zur Beweisw374rdigung einen Rechtsfehler zum Nachteil des An-geklagten ergeben. Jedoch war auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffe-nen Feststellungen der Schuldspruch zu 344ndern. 3 Im Fall II. 22. der Urteilsgr374nde ist der Angeklagte des bewaffneten Han-deltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit ge-werbsm344337iger Abgabe von Bet344ubungsmitteln als Person 374ber 21 Jahre an Personen unter 18 Jahren schuldig. Das Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln (247 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) tritt als Grunddelikt hinter der Qualifikation des be-waffneten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge (247 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG) zur374ck (Weber, BtMG, 3. Aufl., 247 30a Rn. 196). Soweit die Strafkammer keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob bei der in der Woh-nung des Angeklagten sichergestellten Schreckschusspistole der Explosions-druck nach vorne austritt, was Voraussetzung f374r das Vorliegen einer Schuss-waffe im Sinne des 247 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG w344re (BGH, Urteil vom 12. Oktober 2005 - 2 StR 298/05, BGHR BtMG 247 30a Abs. 2 Waffe 1; Weber, aaO, Rn. 95 f.), gef344hrdet dies den Bestand des Schuldspruchs nicht. Denn bei dem in der Wohnung, aus der der Angeklagte das Cannabis verkaufte, ebenfalls aufgefun-denen Dolch mit einer Klingenl344nge von 12 cm handelt es sich um eine Waffe im technischen Sinn und damit einen Gegenstand, der zur Verletzung von Per-sonen bestimmt und geeignet ist (Weber, aaO, Rn. 108). Der Angeklagte f374hrte den Dolch im Sinne des 247 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG mit sich, weil er diesen be-wusst gebrauchsbereit zusammen mit einem Teil des zum Weiterverkauf be-stimmten Rauschgifts verwahrte, sodass er ihn jederzeit ohne nennenswerten Zeitaufwand benutzen konnte (BGH, Beschluss vom 18. April 2007 - 3 StR 127/07, BGHR BtMG 247 30a Abs. 2 Mitsichf374hren 8). F374r die Erf374llung des Tat- 4 - 5 - bestandes des 247 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG ist es ausreichend, dass der Dolch nur w344hrend einzelner Verk344ufe aus der Gesamtmenge von 200 Gramm Marihuana (Wirkstoffgehalt 8,5 % THC) zur Verf374gung stand (Weber, aaO, Rn. 144 f.). In den F344llen II. 13. bis 21. der Urteilsgr374nde hat sich der Angeklagte wegen gewerbsm344337iger Abgabe von Bet344ubungsmitteln als Person 374ber 21 Jahre an Personen unter 18 Jahren in Tateinheit mit Handeltreiben mit Bet344u-bungsmitteln in neun F344llen strafbar gemacht. Insoweit ist die Verurteilung we-gen tateinheitlich begangenen Handeltreibens mit Bet344ubungsmittel nicht zu beanstanden, weil der Angeklagte nach den Feststellungen im Zeitraum von Dezember 2007 bis Mai 2008 Teilmengen des jeweils gekauften Rauschgifts auch an den erwachsenen Zeugen S. verkaufte, sodass allein die Verur-teilung wegen gewerbsm344337iger Abgabe von Bet344ubungsmitteln als Person 374ber 21 Jahre an Personen unter 18 Jahren den Unrechtsgehalt dieser Taten nicht aussch366pfen w374rde. 5 In den F344llen II. 1. bis 12. der Urteilsgr374nde muss die tateinheitliche Ver-urteilung wegen Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln entfallen, weil das Landgericht insoweit nicht sicher ausschlie337en konnte, dass der Angeklagte das Rauschgift nur an die Minderj344hrigen verkaufte oder selbst verbrauchte. Bei einer solchen Fallkonstellation wird von der Verurteilung wegen gewerbsm344337i-ger Abgabe von Bet344ubungsmitteln als Person 374ber 21 Jahre an Personen un-ter 18 Jahren auch der im Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln liegende Un-rechtsgehalt der Tat erfasst (Weber, aaO, 247 30 Rn. 116; Franke/Wienroeder, BtMG, 3. Aufl., 247 30 Rn. 31; K366rner, BtMG, 6. Aufl., 247 30 Rn. 72). Ob dieses Konkurrenzverh344ltnis auch beim Handeltreiben in nicht geringer Menge gilt, braucht der Senat nicht zu entscheiden (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Juli 1994 6 - 6 - - 3 StR 138/94, BGHR BtMG 247 30a Konkurrenzen 1; BGH, Urteil vom 24. Juli 1997 - 4 StR 222/97, nicht tragend). 2. Trotz der 304nderung des Schuldspruchs k366nnen die verh344ngten Einzel-strafen bestehen bleiben. Das Landgericht hat jeweils rechtsfehlerfrei minder schwere F344lle gem344337 247 30 Abs. 2, 247 30a Abs. 3 StGB angenommen und bei der konkreten Strafzumessung die tateinheitliche Begehung der weggefallenen Straftatbest344nde nicht strafsch344rfend ber374cksichtigt. Im Fall II. 22. der Urteils-gr374nde hat es zu Lasten des Angeklagten weder das Mitsichf374hren von zwei Waffen noch die konkrete Gef344hrlichkeit der Schreckschusspistole gewertet. Unter diesen Umst344nden schlie337t der Senat aus, dass die Strafkammer bei zu-treffender rechtlicher W374rdigung mildere Einzelstrafen ausgesprochen h344tte. 7 Soweit das Landgericht gem344337 247 31 BtMG aF, 247 49 Abs. 2 StGB die Un-tergrenze der Strafrahmen der minder schweren F344lle gem344337 247 30 Abs. 2, 247 30a Abs. 3 StGB auf das gesetzliche Mindestma337 herabgesetzt und nicht er-kennbar gepr374ft hat, ob 247 31 BtMG in der ab 1. September 2009 geltenden Fassung anzuwenden ist, ist der Angeklagte nicht beschwert. Zwar w344re unter der Voraussetzung, dass er vor Er366ffnung des Hauptverfahrens sein Wissen 374ber seinen Marihuanalieferanten offenbart haben sollte (247 46b Abs. 3 StGB), eine f374r den Angeklagten g374nstigere Milderung nach 247 49 Abs. 1 StGB mit einer Strafobergrenze von drei Jahren und neun Monaten Freiheitsstrafe m366glich ge-wesen. Angesichts der moderaten Freiheitsstrafen von acht Monaten (F344lle II. 1. bis 20.), von einem Jahr drei Monaten (Fall II. 21.) und von einem Jahr acht Monaten (Fall II. 22.) sowie des Umstandes, dass sich das Landgericht bei der Strafzumessung nicht an der Obergrenze des Strafrahmens orientiert hat, w344-ren von der Strafkammer geringere Einzelstrafen nicht ausgesprochen worden. 8 - 7 - 3. Nicht bestehen bleiben k366nnen die verh344ngten drei Gesamtstrafen. Hierzu hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift ausgef374hrt: 9 "Das Landgericht hat nicht ber374cksichtigt, dass in die erste zu bildende Gesamtfreiheitsstrafe aufgrund der Z344surwirkung des Strafbefehls des Amtsgerichts Hannover vom 15. April 2008 nicht nur die Strafe aus diesem Strafbefehl und die Strafen f374r die vorliegend abgeurteilten Ta-ten 1 bis 19 (Tatzeiten: 01.06. bis 31.08.2007, 01.09.2007 bis 15.03.2008) und 21 (Tatzeit: Anfang 2008), sondern auch die Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Hannover vom 29. Mai 2008, dem eine am 12. Mai 2007 begangene Tat zugrunde lag, einzubeziehen gewesen w344ren (BGHSt 32, 190, 192 ff.; BGH NStZ-RR 2007, 369 f.; Fischer StGB 57. Aufl. 247 55 Rdn. 12 m.w.N.). Daneben k366nnte die Bil-dung einer weiteren nachtr344glichen Gesamtfreiheitsstrafe aus den Einzelfreiheitsstrafen f374r die F344lle 20 (Tatzeit: 16.05. bis 01.06.2008) und Fall 22 (Tatzeit: Anfang Juni 2008) sowie den Strafen aus den Vorverurteilungen durch das Amtsgericht Hannover vom 10. Juli 2009 und vom 13. November 2009 in Betracht kommen, sofern die Vollstre-ckung der Strafen aus den betreffenden Vorerkenntnissen zum Zeit-punkt der Entscheidung der Strafkammer nicht bereits erledigt war. Angaben dar374ber, dass dies nicht der Fall war, weil diese Strafen be-reits verb374337t sind oder sonstige Rechtsgr374nde gegen ihre Einbezie-hung vorliegen, enth344lt das Urteil nicht. Nach 247247 349 Abs. 4, 354 Abs. 1b Satz 1 StPO sind die Gesamtstrafen daher mit der Ma337gabe aufzuheben, dass 374ber die Frage einer nachtr344glichen Gesamtstra-fenbildung eine gerichtliche Entscheidung nach 247247 460, 462 StPO zu-treffen ist. In den Tenor der neuen Gesamtstrafenentscheidung wird dann auch die Anordnung, dass zur Kompensation einer rechts-staatswidrigen Verfahrensverz366gerung zwei Monate der zweiten (Gesamt-)Freiheitsstrafe als verb374337t anzusehen sind (UA S. 17), auf-zunehmen sein. Infolge der Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafen kommt es nicht mehr darauf an, dass die Strafkammer trotz der Einbeziehung der Strafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Hannover vom 15. April 2008 die darin verh344ngte Sperrfrist f374r die Wiedererteilung der Fahrer-laubnis (247247 69, 69a StGB) nicht aufrechterhalten konnte, weil diese bereits abgelaufen war (UA S. 4; BGHSt 42, 308; Fischer aaO 247 55 Rdn. 29 m.w.N.)." - 8 - Dem schlie337t sich der Senat an. Wegen des Ablaufs der Sperrfrist f374r die Wiedererteilung einer Fahrerlaubnis war auszusprechen, dass diese Ma337regel entf344llt. 10 4. Die Kosten- und Auslageentscheidung war dem Verfahren gem344337 247247 460, 462 StPO vorzubehalten. 11 Becker Pfister von Lienen Sch344fer Mayer
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