BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSS3 StR 355/02 vom28. Oktober 2002in der Strafsachegegenwegen Vergewaltigung u. a. - 2 -Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwer-deführers und des Generalbundesanwalts - zu 1. b) und 2. auf dessen Antrag -am 28. Oktober 2002 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Oldenburg vom 10. April 2002a) im Schuldspruch im Fall II. 1. der Urteilsgründe dahingehendgeändert, daß der Angeklagte der sexuellen Nötigung ge-mäß § 178 StGB aF schuldig ist;b) im Strafausspruch hinsichtlich der im Fall II. 1. der Urteils-gründe verhängten Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren undder Gesamtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen auf-gehoben.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-wiesen.2. Die weitergehende Revision wird verworfen.Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexueller Nötigung in zweiFällen und wegen Vergewaltigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechsJahren und sechs Monaten verurteilt und der Nebenklägerin im Adhäsionsver-fahren ein Schmerzensgeld von 4.000 nrnnn - 3 -Revision beanstandet der Angeklagte das Verfahren und rügt die Verletzungmateriellen Rechts. Das Rechtsmittel führt aufgrund der Sachrüge zu der ausder Entscheidungsformel ersichtlichen Änderung des Schuldspruchs und teil-weisen Aufhebung des Strafausspruchs. Im übrigen ist es unbegründet im Sin-ne des § 349 Abs. 2 StPO.Das Landgericht hat den Angeklagten wegen der in der Sylvesternacht1996/1997 begangenen Tat, bei der er die Nebenklägerin durch Würgen miteinem nassen Handtuch zur Duldung sexueller Handlungen zwang, der sexu-ellen Nötigung gemäß § 177 Abs. 1 und 3 Nr. 2 StGB schuldig gesprochen.Damit hat das Landgericht unter Verstoß gegen § 2 Abs. 1 StGB nicht das zurTatzeit geltende Gesetz zur Anwendung gebracht. Im Zeitpunkt der Tat unter-fiel das Verhalten des Angeklagten dem § 178 Abs. 1 StGB aF, der erst mitWirkung vom 5. Juli 1997 durch § 177 StGB in der Fassung des 33. StrÄndGersetzt wurde. Der vom Landgericht herangezogene § 177 StGB in der Fas-sung des 6. StrRG durfte auch nicht gemäß § 2 Abs. 3 StGB angewendet wer-den, denn er ist nicht das mildeste Gesetz im Sinne dieser Vorschrift. Während§ 178 Abs. 1 StGB aF für die Tat des Angeklagten eine Freiheitsstrafe von ei-nem Jahr bis zehn Jahren androhte, ohne daß der Einsatz des Handtuches zueiner Strafrahmenerhöhung führte, unterfällt die Tat des Angeklagten nachnunmehr geltendem Recht - zumindest - dem vom Landgericht herangezoge-nen Qualifikationstatbestand des § 177 Abs. 3 Nr. 2 StGB, wonach auf Frei-heitsstrafe von nicht unter drei Jahren zu erkennen ist. Da auch der vom 5. Juli1997 bis 31. März 1998 geltende § 177 Abs. 1 StGB in der Fassung des33. StrÄndG für die Tat des Angeklagten eine höhere Strafandrohung aufwies(Freiheitsstrafe von einem Jahr bis fünfzehn Jahre), blieb § 178 Abs. 1 StGBaF das mildeste Gesetz im Sinne des § 2 Abs. 3 StGB. - 4 -Der Rechtsfehler des Landgerichts führt nicht nur zur Aufhebung der imFall II. 1. verhängten Einzelstrafe sowie der Gesamtstrafe, sondern auch zurAbänderung des Schuldspruchs; denn bei § 177 Abs. 3 StGB handelt es sichgegenüber § 178 Abs. 1 StGB aF um einen eigenständigen (Qualifikations-)Tatbestand, auch wenn die rechtliche Bezeichnung der Tat im Sinne des § 260Abs. 4 Satz 1 StPO bei Anwendung beider Vorschriften dieselbe ist. § 265Abs. 1 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen (vgl. BGH NJW1970, 904, 905).Tolksdorf Miebach Pfister Becker Hubert
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