BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 355 /11 vom 10. November 2011 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. 4. wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. hier: Revision der Angeklagten Y . T . - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerd e- führerin und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 10. November 2011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 , § 357 StPO einstimmig b e- schlossen: 1. Auf die Revision der Angeklagten Y . T . wird das U r- teil des Landgerichts Mönchengladbach vom 16. Juni 2011 aufgehoben, a) soweit es sie und die Mitangeklagten Al . und A . M . betrifft, b) den Mitangeklagten M . T . betreffend, aa) soweit er in den Fällen II. 7. d er Urteilsgründe wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmi t- teln in nicht geringer Menge in fünf Fällen verurteil t worden ist, bb) im Ausspruch über die Gesamtstrafe; die jeweiligen Feststellungen werden jedoch aufrechterhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagt e Y . T . wegen banden - mäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen (II. 7. der Urteilsgründe) und wegen Einfuhr von Betäubungsmitte l n in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmi tteln in nicht geringer Menge (II. 9. der Urteilsgründe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ihre auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision hat mit der Sachrüge tei l- weise Erfolg ; allerdings bleiben die durch die Gesetzesverletzung nicht b e- troffenen bisherigen Feststellungen aufrecht erhalten (§ 349 Abs. 2, § 353 Abs. 2 StPO). Das Rechtsmittel führt auch zugunsten der nicht revidierenden Mitangeklagten M . T . sowie A l . und A . M . zur Aufh e- bung und Zurückverweisung, soweit das Landgericht diese Angeklagten in den Fällen II. 7. der Urteilsgründe wegen fünffachen bandenmäßigen Handeltre i- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Mitangeklag ter T . ) bzw. fünffacher Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubung s- mitteln in nicht geringer Menge (Mitangeklagte M . ) verurteilt hat. 1. Nach den Feststellungen zu den Taten II. 7. der Urteilsgründe lagerte der Mitangeklagte T . in Absprache mit den Mitangeklagten M . im Zei t- raum zwischen August und Oktober 2010 vier mal 100 Gramm eines Heroi n- gemisches mit einem Wirkstoffgehalt von 20 % Heroinhydrochlorid und einmal ein Kilogramm eines Gemisches mit Amphetamin (Wirkstoffgehalt 3 %) in d e- ren Keller ein. Die Angeklagte, der Mitangeklagte T . und ein B . portionierten die Betäubungsmittel zum gewinnbringenden Weiterverkauf, den der Mitangeklagte T . , B . und ein weiterer "Läufer" besorgten. 1 2 - 4 - Damit ist n icht belegt, dass die vier Angeklagten diese fünf Taten ba n- denmäßig begangen haben. Ob jemand Mitglied einer Bande ist, bestimmt sich nach der deliktischen Vereinbarung, der sogenannten Bandenabrede. Die Begründung der Mitglie d- schaft folgt nicht aus der Bandentat, sondern geht dieser regelmäßig voraus. Beides - Mitgliedschaft in einer Bande einerseits und bandenmäßige Begehung andererseits - ist begrifflich voneinander zu trennen. Entsprechend handelt es sich bei dem Tatbestandsmerkmal "als Mitglied eine r Bande" - im Unterschied zum tatbezogenen Mitwirkungserfordernis - um ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 2 StGB (BGH, Beschluss vom 15. Januar 2002 - 4 StR 499/01, BGHSt 47, 214, 216). In den Fällen II. 7. der Urteilsgründe fehl en Feststellungen zu einer de r- artigen vorgelagerten Bandenabrede. Sie muss zwar nicht ausdrücklich getro f- fen werden; es genügt vielmehr jede Form einer stillschweigenden Vereinb a- rung, die aus dem wiederholten deliktischen Zusammenwirken mehrerer Pe r- sonen h ergeleitet werden kann (BGH, Beschluss vom 15. Januar 2002 - 4 StR 499/01, BGHSt 47, 214, 219 f.). Die bloße Schilderung eines wiederho l- ten deliktischen Zusammenwirkens ist für sich aber nicht ausreichend , um das Zustandekommen einer Bandenabrede zu beleg en. Insbesondere trägt die E r- wägung des Landgerichts nicht, an einer "bandenmäßigen Begehungsweise" bestünden keine Zweifel, da "neben den Eheleuten T . und den Eheleuten M . noch die gesondert verfolgten R . , E . und B . am Betäubungsmi t- t elhandel beteiligt" gewesen seien. Damit bezeichnete das Landgericht nur ta t- bezogene Mitwirkungserfordernisse, aber nicht die für das besondere persönl i- che Merkmal der Mitgliedschaft in einer Bande konstitutive Vereinbarung, kün f- 3 4 5 - 5 - tig zur Begehung einer Mehr zahl im Einzelnen noch unbestimmter einschläg i- ger Delikte zusammenzuwirken. Der Schuldspruch der Revisionsführerin hat deshalb in den Fällen II. 7. der Urteilsgründe keinen Bestand. Da der aufgezeigte Rechtsfehler auch die drei Mitangeklagten betrifft, ist die Aufhebung des Urteils gemäß § 357 Satz 1 StPO insoweit auf sie zu erstrecken. 2. Das Urteil unterliegt weiter der Aufhebung, soweit die Angeklagte im Fall II. 9. der Urteilsgründe (Tat vom 4. Januar 2011) wegen Einfuhr von Betä u- bungsmitteln in n icht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betä u- bungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt worden ist. a) Nach den Feststellungen erwarb der Mitangeklagte T . , den die Angeklagte begleitete, am 4. Januar 2011 in den Niederlanden 2 5 Gramm e i- nes Heroingemisches mit einem Wirkstoffgehalt von 26,2 % Heroinhydrochl o- rid. Die Angeklagte versteckte die Betäubungsmittel in ihrer Hose. An - schließend führten sie und der Mitangeklagte T . die Betäubungsmittel in die Bundesrepublik ein. b) Diese Feststellungen tragen eine Verurteilung der Angeklagten (auch) wegen täterschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nicht. Für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme gelten im Betä u- bungsmittelstrafrecht die allgemeinen Grundsätze. Beschränkt sich die Beteil i- gung am Handeltreiben mit Betäubungsmitteln auf einen Teilakt des Umsat z- geschäfts, hier auf den Transport, so kommt es bei der Bestimmung der Bete i- ligungsform darauf an, welche Bedeutung der konkreten Beteiligungshandlung 6 7 8 9 10 - 6 - im Rahmen des Gesamtgeschäfts zukommt (BGH, Urteil vom 28. Februar 2007 - 2 StR 516/06, BGHSt 51, 219, 221 ff.; Urteil vom 5. Mai 2011 - 3 StR 445/10, StraFo 2011, 332, 333 mwN). Bedeutsam sind insoweit insbesondere der Grad des eigene n Interesses am Erfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Ta t- herrschaft oder wenigstens der Wille dazu, ob also Durchführung und Ausgang der Haupttat zumindest nach der Vorstellung des Tatbeteiligten maßgeblich auch von seinem Beitrag abhängen soll en . Danach kommt einer Tätigkeit, die sich im bloßen Transport von Betä u- bungsmitteln erschöpft, in der Regel keine täterschaftliche Gestaltungsmöglic h- keit zu; auch bei faktischen Handlungsspielräumen hinsichtlich der Art und Weise des Transports wird sie z umeist nur eine untergeordnete Hilfstätigkeit darstellen und deshalb als Beihilfe zu werten sein (BGH, Urteil vom 28. Februar 2007 - 2 StR 516/06, BGHSt 51, 219, 223; Urteil vom 5. Mai 2011 - 3 StR 445/10, StraFo 2011, 332, 333 mwN). Anderes kann gelten, wenn der Beteiligte erhebliche, über den reinen Transport hinausgehende Tätigkeiten entfaltet, am An - und Verkauf der Betäubungsmittel unmittelbar beteiligt ist oder sonst ein eigenes Interesse am weiteren Schicksal des Gesamtgeschäfts hat, weil er eine Be teiligung am Umsatz oder dem zu erzielenden Gewinn erhalten soll. Auch eine Einbindung des Transporteurs in eine gleichberechtigt verabr e- dete arbeitsteilige Durchführung des Umsatzgeschäfts spricht für die Annahme von Mittäterschaft, selbst wenn seine konk rete Tätigkeit in diesem Rahmen auf die Beförderung der Betäubungsmittel, von finanziellen Mitteln für den Erwerb oder den Verkaufserlös beschränkt ist. Im Einzelfall kann auch eine weitgehe n- de Einflussmöglichkeit des Transporteurs auf Art und Menge der zu transporti e- renden Betäubungsmittel sowie auf die Gestaltung des Transports für eine über das übliche Maß reiner Kuriertätigkeit hinausgehende Beteiligung am Gesam t- 11 - 7 - geschäft sprechen (BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 - 3 StR 445/10, StraFo 2011, 332, 333 mwN). Solche den Vorwurf eines täterschaftlichen Handeltreibens mit Betä u- bungsmitteln in nicht geringer Menge tragenden Umstände hat das Landgericht indessen nicht festgestellt. Seine Schilderung des Tatablaufs beschränkt sich, soweit es die Angeklagte betrif ft, im Wesentlichen auf den Transport des Her o- ingemischs. Die Feststellungen ergeben daher eine täterschaftliche Mitwirkung der Angeklagten lediglich hinsichtlich der Betäubungsmitteleinfuhr, nicht jedoch bezüglich des Betäubungsmittelhandels. 3. Die b isherigen Feststellungen in den Fällen II. 7. und II. 9. der Urteil s- gründe können bestehen bleiben, weil sie rechtsfehlerfrei getroffen worden sind und es in der neuen Hauptverhandlung lediglich um die Klärung der Frage g e- hen wird, ob darüber hinaus eine B andenabrede bzw. mittäterschaftliches Ha n- deln der Angeklagten im Fall II. 9. nachweisbar ist. Entsprechende ergänzende Feststellungen dürfen zu den bisherigen aber nicht in Widerspruch treten. 4. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgen des hin: a) In den Fällen II. 7. der Urteilsgründe wird der neue Tatrichter zu pr ü- fen haben, ob die Angeklagte, die lediglich Betäubungsmittel portionierte, ta t- sächlich Mittäterin und nicht bloß Gehilfin eines Handeltreibens mit Betä u- bungsmitteln in ni cht geringer Menge ist. Für ihre Beteiligung als Gehilfin spricht, dass das Landgericht bei der Strafzumessung von einer lediglich "u n- tergeordnete[n] Tatbeteiligung" der Angeklagten ausgegangen ist. b) Bei der Strafzumessung wird sich der neue Tatricht er damit zu befa s- sen haben, ob die Vorverurteilung der Angeklagten durch das Amtsgericht 12 13 14 15 16 - 8 - Mönchengladbach, die in den vom Landgericht angegebenen Tatzeitraum fällt und möglicherweise nach Begehung von einer der unter II. 7. der Urteilsgründe bezeichneten Ta ten erging, Zäsurwirkung mit der Folge entfaltet, dass zwei Gesamtstrafen zu bilden sein werden. Dabei wird er zu beachten haben, dass nach Aufhebung einer Gesamtstrafe in der erneuten Verhandlung eine G e- samtstrafenbildung gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB gru ndsätzlich nach Ma ß- gabe der Vollstreckungssituation zum Zeitpunkt der ersten Verhandlung vorz u- nehmen ist (BGH, Beschluss vom 7. April 2006 - 2 StR 63/06, NStZ - RR 2006, 232; Beschluss vom 13. November 2007 - 3 StR 415/07, NStZ - RR 2008, 72); sie entscheidet über die Zäsurwirkung. Sollte der neue Tatrichter zu dem E r- gebnis gelangen, dass zwei Gesamtstrafen zu bilden sein werden, darf die Summe der beiden Gesamtstrafen wegen § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO nicht h ö- her sein als die hier ursprünglich verhängte Gesamtfre iheitsstrafe von zwei Ja h- ren und sechs Monaten. Becker Pfister Hubert Mayer Menges
Full & Egal Universal Law Academy