BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 359/10 vom 28. September 2010 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Beschwerde-f374hrers und des Generalbundesanwalts am 28. September 2010 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Duisburg vom 10. Juni 2010 mit den Feststellungen aufge-hoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei F344llen zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von f374nf Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Ange-klagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts r374gt. Das Rechtsmittel hat Erfolg. 1 1. Nach den Feststellungen war der Angeklagte bei dem gesondert Ver-folgten N. als Lastkraftwagenfahrer angestellt. Sp344testens im September 2004 vereinbarte er mit N. und dem gesondert Verfolgten N344. , dass er in Zukunft gegen zus344tzliche Bezahlung zum gewinnbringenden Handel be-stimmtes Haschisch in gro337en Mengen transportieren werde. Anschlie337end brachte er in zwei F344llen im Zusammenwirken mit N. und N344. nach Er- 2 - 3 - teilung entsprechender Auftr344ge durch die gesondert Verfolgten A. und K. mit einem Lastkraftwagen aus einer Lagerhalle des N. in V. /Spanien 300 kg Haschisch nach Paris (Fall 1.) und 1,8 Tonnen Ha-schisch nach Amsterdam (Fall 2.), das jeweils einen Wirkstoffgehalt von min-destens 3 % THC hatte. Die Urteilsgr374nde enthalten folgenden Hinweis: "Dem Urteil ist eine Ver-st344ndigung gem344337 247 257c StPO vorausgegangen. Diese hatte den Inhalt, dass die Kammer im Fall eines glaubhaften Gest344ndnisses gem344337 den Vorw374rfen der Anklageschrift - mit Ausnahme des Vorwurfs der bandenm344337igen Bege-hung - auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von f374nf Jahren erkennen werde." 3 Bei der Strafzumessung hat das Landgericht nach Abw344gung mehrerer zu Gunsten und zu Lasten des Angeklagten sprechender Umst344nde jeweils ei-nen minder schweren Fall des unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmit-teln in nicht geringer Menge verneint und aus Freiheitsstrafen von zwei Jahren und sechs Monaten (Fall 1.) und vier Jahren und sechs Monaten (Fall 2.) die vereinbarte Gesamtfreiheitsstrafe von f374nf Jahren verh344ngt. 4 2. Gegen den Schuldspruch bestehen durchgreifende rechtliche Beden-ken. Nach den getroffenen Feststellungen ersch366pften sich die Tatbeitr344ge des Angeklagten in blo337en Kurierfahrten und im Fall 2. zus344tzlich darin, dass er in der Lagerhalle das Haschisch in Holzkisten packte. Solche f374r den Bet344u-bungsmittelhandel untergeordnete T344tigkeiten, die sich insbesondere auf den blo337en Transport des Rauschgifts beschr344nken, sind nach der neueren Recht-sprechung als Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge zu werten (BGH, Urteil vom 28. Februar 2007 - 2 StR 516/06, BGHSt 51, 219, 223 f.; BGH, Beschluss vom 30. M344rz 2007 - 2 StR 81/07, NStZ-RR 2007, 246 ff.). In Tateinheit hierzu macht sich der Kurier, der 5 - 4 - - wie hier - das Rauschgift 374ber eine l344ngere Strecke transportiert, regelm344337ig wegen (mit-)t344terschaftlichen Besitzes von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge nach 247 29a Abs. 1 Nr. 1 StGB strafbar (BGH, Urteil vom 15. Oktober 1997 - 2 StR 393/97, BGHR BtMG 247 29 Abs. 1 Nr. 3 Besitz 4; BGH, Urteil vom 17. Oktober 2007 - 2 StR 369/07, NStZ-RR 2008, 54 f.; Weber, BtMG, 3. Aufl., 247 29 Rn. 1185, 1195 f., 1225). 3. Eine 304nderung des Schuldspruchs durch den Senat kommt nicht in Betracht, weil die Urteilsgr374nde widerspr374chlich sind und deshalb keine zwei-felsfrei rechtliche W374rdigung erm366glichen. 6 Auf der Grundlage der Feststellungen ist der Angeklagte schuldig des Besitzes von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihil-fe zum unerlaubten Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Men-ge als Mitglied einer Bande (247 29a Abs. 1 Nr. 2, 247 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, 247247 27, 52 StGB). Die Voraussetzungen eines bandenm344337igen Handelns sind festge-stellt. Danach haben sich die gesondert Verfolgten N. und N344. mit dem Angeklagten verbunden, um k374nftig f374r eine gewisse Dauer an im Einzelnen noch ungewissen Bet344ubungsmittelgesch344ften mitzuwirken, an denen sie sich entsprechend der getroffenen Abrede auch tats344chlich beteiligten (BGH, Be-schluss vom 22. M344rz 2001 - GSSt 1/00, BGHSt 46, 321). Mitglied einer Bande kann auch eine Person sein, der nach der Bandenabrede nur Aufgaben zufal-len, die sich als Gehilfent344tigkeit darstellen (BGH, Beschluss vom 15. Januar 2002 - 4 StR 499/01, BGHSt 47, 214). Eine Bande kann sich sogar nur aus ei-nem Hauptt344ter und zwei Gehilfen zusammensetzen (BGH, Beschluss vom 19. April 2006 - 4 StR 395/05, NStZ 2007, 33 f.). 7 Nach der Beweisw374rdigung beruhen die Feststellungen zur banden-m344337igen Begehungsweise auf der glaubhaften gest344ndigen Einlassung des 8 - 5 - Angeklagten. Demgegen374ber folgt aus dem Hinweis auf die Verst344ndigung und dem Schuldspruch jedoch, dass sich das Gest344ndnis nicht auf die bandenm344-337ige Begehung beziehen sollte. Dieser Hinweis l344sst zudem besorgen, dass Gegenstand der Verst344ndigung unter Versto337 gegen 247 257c Abs. 3 Satz 3 StPO der Schuldspruch war. Die fehlerhafte rechtliche W374rdigung und der dargestellte Widerspruch in den Urteilsgr374nden f374hrt zur Aufhebung des Urteils mit den Feststellungen. 9 4. F374r die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: Bei einer Verst344ndigung zwischen dem Gericht und den Verfahrensbetei-ligten darf gem344337 247 257c Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 2 StPO f374r den Fall eines Gest344ndnisses lediglich ein Strafrahmen mit einer Ober- und Untergrenze ver-einbart werden. Die Verst344ndigung auf eine bestimmte Strafe ist unzul344ssig (Meyer-Go337ner, StPO, 53. Aufl., 247 257c Rn. 11). Da das Landgericht eine Ge-samtfreiheitsstrafe von f374nf Jahren vereinbart und ausgesprochen hat, lassen die an sich rechtsfehlerfreien Strafzumessungserw344gungen besorgen, dass diese nicht ernst gemeint sind, sondern lediglich formal die bereits feststehende Strafe begr374nden sollen (vgl. Meyer-Go337ner aaO). 10 - 6 - Das neue Tatgericht wird zu pr374fen haben, ob die vom Angeklagten in Spanien erlittene verfahrensfremde Untersuchungshaft in entsprechender An-wendung des 247 51 Abs. 1 Satz 1 im Falle der Verurteilung auf eine zu verh344n-gende Strafe anzurechnen ist (vgl. Fischer, StGB, 57. Aufl., 247 51 Rn. 6a mwN). 11 Becker Pfister von Lienen Sch344fer Mayer
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