BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 363/10 vom 7. Oktober 2010 in der Strafsache gegen wegen Bandenhandels mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Beschwerde-f374hrers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 7. Oktober 2010 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Verden vom 31. Mai 2010 aufgehoben; die bisherigen Feststellungen zum 344u337eren Tatgeschehen werden jedoch aufrechterhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ck-verwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Bet344u-bungsmitteln in nicht geringer Menge als Mitglied einer Bande (247 30a Abs. 1 BtMG) zu der Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. 1 Die auf die Sachr374ge gest374tzte Revision des Angeklagten hat 374berwie-gend Erfolg. 2 - 3 - 1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Handeltreibens mit Bet344u-bungsmitteln in nicht geringer Menge als Mitglied einer Bande h344lt der revisi-onsrechtlichen Pr374fung nicht Stand. 3 a) Nach den Feststellungen betrieb der Angeklagte in Rum344nien einen im Jahr 2009 schlecht laufenden Kfz-Gebrauchtwagenhandel, in dessen Rah-men er auch gesch344ftliche Beziehungen nach Deutschland pflegte. Nachdem der gesondert Verfolgte B. dem Angeklagten telefonisch mitgeteilt hat-te, dass er ihm einen Arbeitsplatz in Deutschland beschaffen k366nne und der Angeklagte ihm zus344tzlich auch ein Kraftfahrzeug vermitteln solle, reiste der Angeklagte am 15. August 2009 nach Deutschland ein. Er wurde von B. in ein Haus nach H. verbracht und dort dem gesondert Verfolgten D. vorgestellt. Dieser betreute in H. eine Indoor-Plantage f374r Canna-bispflanzen und war auch f374r eine derartige Anlage in B374. zust344ndig. 4 Der Angeklagte zog in das Haus in H. ein; er sah in der Folgezeit D. bei der Versorgung der Pflanzen zu, wurde so - ohne zun344chst selbst t344tig zu werden - "angelernt" und nahm schlie337lich das Angebot an, bei der Auf-zucht der Pflanzen mitzuwirken. Ihm war dabei bewusst, dass das aus ihnen gewonnene Marihuana zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt war. Nachdem D. die bereits vorhandene Charge Cannabispflanzen im Sep-tember 2009 abgeerntet, ungetrocknet in S344cke verpackt und zum Verkauf ab-transportiert hatte, oblag es dem Angeklagten, die 326rtlichkeiten aufzur344umen und zu desinfizieren. In der Folge pflanzte er entsprechend der Anweisung des D. 445 Setzlinge und k374mmerte sich selbst um W344sserung, Beleuchtung sowie das erforderliche Mikro-Klima. Die Plantage in B374. hatte der Angeklag-te gesehen, weil er D. mehrfach dorthin begleitet hatte. Er war dort je-doch nicht selbst t344tig. Der Angeklagte besuchte au337erdem seine in Bl. 5 - 4 - und S. wohnenden zwei Cousins und einen Neffen, die dort zwei Mari-huana-Plantagen betrieben. Der Angeklagte wusste, dass sie f374r denselben Hintermann aus den Niederlanden arbeiteten wie D. . Die Plantagen selbst sah der Angeklagte nicht, ahnte aber, dass seine Verwandten 344hnliche Indoor-Anlagen wie die in H. und B374. betrieben und nahm dies billigend in Kauf. Der Angeklagte sollte mit insgesamt 4.500 200 f374r seine T344tigkeit entlohnt werden. 3.000 200 hatte er vorschussweise als Darlehen erhalten und an seinen Sohn zur Finanzierung des Studiums 374berwiesen. Er f374hlte sich schlecht be-handelt und wollte nach einem Einbruch in die Plantage in B374. seinen Auf-enthalt in H. beenden, sah sich daran jedoch aufgrund fehlenden Geldes und des noch abzuarbeitenden Vorschusses gehindert. Den restlichen Lohn von 1.500 200 sollte er erst nach R374ckkehr D. von einer einen Monat w344h-renden Reise und Aberntung der Pflanzen erhalten, wurde zuvor aber festge-nommen. Die sichergestellte Anpflanzung in H. wies einen Gesamtwirkstoff-gehalt von 52,3 g THC auf. 6 b) Diese Feststellungen tragen den Schuldspruch nicht; denn sie belegen nicht, dass der Angeklagte als Mitglied einer Bande gehandelt hat. Bandenm344-337ig handelt, wer sich mit mindestens zwei weiteren Personen mit dem Willen verbunden hat, k374nftig und f374r eine gewisse Dauer mehrere selbst344ndige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten des im Gesetz benannten Deliktstypus zu begehen (BGH, Beschluss vom 22. M344rz 2001 - GSSt 1/00, BGHSt 46, 321; Beschluss vom 15. Januar 2002 - 4 StR 499/02, BGHSt 47, 214, (216); Urteil vom 16. Juni 2005 - 3 StR 492/04, NJW 2005, 2629 f.). Dem angefochtenen Urteil l344sst sich nicht entnehmen, dass diese Voraussetzungen in der Person des Angeklagten vorlagen. Es l344sst zwar in hinreichender Weise erkennen, 7 - 5 - dass sich um einen ausl344ndischen Hintermann mehrere Personen mit dem Ziel zusammengeschlossen hatten, durch den Betrieb etlicher Indoor-Plantagen Marihuana zu produzieren und dieses gewinnbringend zu ver344u337ern. Jedoch belegt es nicht, dass sich der Angeklagte dieser Gruppierung mit dem Willen anschloss, k374nftig und f374r eine gewisse Dauer an mehreren Taten des Bet344u-bungsmittelhandels in der Form der Aufzucht von Cannabispflanzen mitzuwir-ken. Dies versteht sich angesichts der Tatumst344nde auch nicht von selbst: Der Angeklagte war nach Deutschland gekommen, ohne zu wissen, wel-che T344tigkeit er hier au337er der Vermittlung eines Kraftfahrzeuges zus344tzlich aus374ben sollte. Er wirkte nur an der Aufzucht einer Anpflanzung in H. aktiv mit. W344hrend seines Aufenthalts dort f374hlte er sich schlecht behandelt. An einer Abreise sah er sich nur dadurch gehindert, dass er 374ber kein Geld verf374gte, den erhaltenen Vorschuss abarbeiten musste und den Rest der ihm versprochenen Gesamtentlohnung von 4.500 200 erst nach Aberntung der von ihm betreuten Pflanzen erhalten sollte. 8 Vor diesem Hintergrund h344tte es weiterer Feststellungen bedurft, die den Schluss rechtfertigen, dass der Angeklagte von vornherein entschlossen war, im Rahmen der Gruppierung nach der Ernte der ersten von ihm gepflegten Cannabispflanzen auch weiterhin an der Aufzucht sp344terer Anpflanzungen mit-zuwirken. Da derartige Feststellungen fehlen, ist eine Bandenmitgliedschaft des Angeklagten nicht belegt. Das landgerichtliche Urteil kann daher keinen Be-stand haben. Dies gilt indes nicht f374r die bisherigen Feststellungen zum objekti-ven Tatgeschehen; diese sind rechtsfehlerfrei getroffen und k366nnen daher be-stehen bleiben (247 353 Abs. 2 StPO), so dass die Revision des Angeklagten in-soweit erfolglos bleibt (247 349 Abs. 2 StPO). Der neue Tatrichter kann erg344nzen- 9 - 6 - de Feststellungen zum 344u337eren Tatablauf treffen, soweit sie zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehen. 2. Die nunmehr zur Entscheidung berufene Strafkammer wird sich n344her mit der Abgrenzung von Mitt344terschaft und Beihilfe beim Handeltreiben mit Be-t344ubungsmitteln zu befassen haben. Zwar hat der Angeklagte durch die Auf-zucht der Cannabispflanzen einen wesentlichen Tatbeitrag geleistet. Jedoch war er ohne jeglichen sonstigen Einfluss auf das eigentliche Umsatzgesch344ft. Weder hatte er 374ber die Gr366337e der Anpflanzung und damit 374ber die Handels-menge zu bestimmen, noch war er in den geplanten Absatz des Marihuanas eingebunden; auch sollte er nicht anteilig am Verkaufserl366s partizipieren, son-dern eine pauschale Entlohnung f374r seine T344tigkeit erhalten. 10 Becker Pfister von Lienen Sch344fer Mayer
Full & Egal Universal Law Academy