BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 367/09 vom 17. Dezember 2009 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Urkundenf344lschung u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und der Beschwerdef374hrer am 17. Dezember 2009 gem344337 247 349 Abs. 4, 247 206 a Abs. 1 StPO einstimmig beschlossen: Auf die Revisionen der Angeklagten K. und N. wird a) das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte N. unter III. A II 9 der Urteilsgr374nde wegen Urkun-denf344lschung in Tateinheit mit versuchtem Betrug verur-teilt worden ist; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten N. der Staatskasse zur Last, b) das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 17. M344rz 2009, soweit es die Angeklagten K. und N. betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. - 3 - Gr374nde: Das Landgericht hat die Angeklagten K. und N. wegen Urkundenf344lschung in Tateinheit mit Betrug in zehn (K. ) bezie-hungsweise acht (N. ) F344llen, wegen Urkundenf344lschung in Tateinheit mit Computerbetrug in jeweils f374nf F344llen, wegen Urkundenf344lschung in Tateinheit mit versuchtem Betrug in jeweils sechs F344llen, wegen Diebstahls in zwei (K. ) beziehungsweise sieben (N. ) F344llen, wegen versuchten Diebstahls in jeweils zwei F344llen sowie jeweils wegen Missbrauchs von Aus-weispapieren und wegen des (gewerbsm344337igen) Verschaffens von falschen amtlichen Ausweisen zu Gesamtfreiheitsstrafen von jeweils sechs Jahren und neun Monaten verurteilt. Mit ihren Revisionen r374gen die Angeklagten die Verlet-zung formellen und materiellen Rechts. Die Rechtsmittel f374hren in einem Fall zur Einstellung des Verfahrens gegen den Angeklagten N. und haben im 334brigen mit einer Verfahrensr374ge Erfolg. Auf die Sachr374gen kommt es daher nicht mehr an. 1 I. Die Revision des Angeklagten N. f374hrt zur Einstellung des Verfah-rens, soweit er im Fall III. A II 9 der Urteilsgr374nde wegen Urkundenf344lschung in Tateinheit mit versuchtem Betrug verurteilt worden ist. Es fehlt in diesem Fall an der Verfahrensvoraussetzung der Anklageerhebung. Mit der insoweit unver344n-dert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage vom 22. Juni 2008 war ledig-lich dem Angeklagten K. und nicht (auch) N. unter A II 9 zur Last gelegt worden, einen unechten 334berweisungstr344ger zu Lasten der Katholi-schen Kirchengemeinde St. A. erstellt zu haben. 2 - 4 - Dass dem Angeklagten N. unter A I 1 aa. e. der Anklage der Dieb-stahl desjenigen 334berweisungstr344gers zur Last gelegt wurde, der als Vorlage f374r den im Fall A II 9 erstellten und verwendeten 334berweisungstr344ger diente, dehnt den Verfolgungswillen der Staatsanwaltschaft nicht auf die zu einer ande-ren Tatzeit an einem anderen Tatort begangene Urkundenf344lschung aus. Dem neuen Tatrichter ist durch die Teileinstellung allerdings nicht die Pr374fung ver-wehrt, ob die Entwendung des Original374berweisungstr344gers gegebenenfalls nicht (nur) als Diebstahl sondern (auch) als - (mit-)t344terschaftlich zurechenba-re - Urkundenf344lschung in Tateinheit mit versuchtem Betrug oder zumindest als Beihilfe hierzu zu bewerten ist. 3 II. Im 334brigen ist das Urteil mit den Feststellungen auf die Verfahrensr374ge nach 247 338 Nr. 3 StPO hin aufzuheben, da bei der Urteilsfindung Richter mit-gewirkt haben, die ein gegen sie gerichtetes Ablehnungsgesuch wegen Be-sorgnis der Befangenheit zu Unrecht gem344337 247 26 a Abs. 1 Nr. 1 und 2 StPO als unzul344ssig verworfen haben. 4 1. Der Verfahrensr374ge liegt folgendes Prozessgeschehen zugrunde: 5 Nach 18 Verhandlungstagen erlie337 das Landgericht am 26. Februar 2009 gegen den Mitangeklagten Na. , der der Hauptverhandlung mehrfach unent-schuldigt ferngeblieben war, einen Haftbefehl nach 247 230 StPO und trennte das Verfahren gegen ihn ab. Nachdem Na. zum n344chsten Sitzungstag am 4. M344rz 2009, einem Mittwoch, wieder erschienen war, er366ffnete ihm die Kammer au337erhalb der Hauptverhandlung in Abwesenheit der beiden Angeklagten K. und N. zun344chst einen am 3. M344rz 2009 erlassenen wei-teren Haftbefehl, bevor es die getrennten Verfahren wieder verband und die 6 - 5 - Hauptverhandlung gegen alle Angeklagten gemeinsam fortsetzte. Auf Antrag erhielten die Verteidigerinnen der Angeklagten K. und N. im Laufe des Sitzungstages eine Kopie des Haftbefehls vom 3. M344rz 2009 gegen Na. ausgeh344ndigt, den sie wegen des Fortgangs der Sitzung an diesem Tag sowie wegen anderweitiger Termine in anderen Strafsachen an den Folgetagen erst am sp344ten Nachmittag des 6. M344rz 2009, einem Freitag, zur Kenntnis nahmen. Aufgrund eingeschr344nkter Besuchszeiten in der Untersuchungshaft unterrichteten die Verteidigerinnen die Angeklagten erst am Nachmittag des darauf folgenden Montags, den 9. M344rz 2009, telefonisch vom Inhalt des Haft-befehls. Nachdem beide Angeklagte aufgrund des Inhalts und der Formulierun-gen des Haftbefehls gegen Na. bef374rchteten, die Berufsrichter seien bereits von ihrer Schuld 374berzeugt, beauftragten sie ihre Anw344ltinnen umgehend mit der Anbringung eines Ablehnungsgesuchs. Die von beiden Verteidigerinnen inhaltsgleich angebrachten Ablehnungsgesuche legten auf neun Seiten dar, dass die Angeklagten wegen verschiedener Formulierungen des Haftbefehls gegen Na. im Indikativ und wegen mit dem bisherigen Beweisergebnis nicht 374bereinstimmender Angaben zur H366he der entstandenen Sch344den sowie zu einem Alibi des Angeklagten K. eine Voreingenommenheit der Be-rufsrichter besorgten. Die Ablehnungsgesuche gingen am Abend des 9. M344rz 2009 bei Gericht ein und wurden von der Kammer unmittel-bar vor der Fortsetzung der Hauptverhandlung am 10. M344rz 2009 zur Kenntnis genommen. Mit Beschluss vom 10. M344rz 2009 hat die Kammer die Ablehnungsgesu-che durch die drei abgelehnten Berufsrichter als unzul344ssig verworfen. Zur Be-gr374ndung hat sie im Wesentlichen ausgef374hrt: Zum einen seien die Ableh-nungsgesuche nicht unverz374glich und damit versp344tet geltend gemacht worden (247 26 a Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. 247 25 Abs. 2 Nr. 2 StPO), weil die Verteidigerinnen 7 - 6 - den Haftbefehl nicht bereits am Tag der Hauptverhandlung vom 4. M344rz 2009 zur Kenntnis genommen und mit den Angeklagten er366rtert h344tten. Jedenfalls h344tten die beiden Verteidigerinnen das Ablehnungsgesuch deutlich fr374her als am Abend des 9. M344rz 2009 anbringen m374ssen. Der geltend gemachte Grund f374r die sp344te Kenntnisnahme, eine Verhinderung durch andere Strafverfahren, sei unzureichend. Zum anderen seien die Ablehnungsantr344ge auch deshalb unzul344ssig, weil die vorgebrachte Begr374ndung aus zwingenden rechtlichen Gr374nden v366llig ungeeignet sei und damit der Ablehnung ohne Angabe eines Grundes (247 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO) gleichstehe. 2. Dies beanstanden die Beschwerdef374hrer mit Recht. 8 a) Die Verfahrensr374ge, mit der die auf zwei Verwerfungsgr374nde (247 26 a Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 StPO) gest374tzte Zur374ckweisung des Ablehnungsgesuchs erkennbar in vollem Umfang und nicht nur hinsichtlich des Verwerfungsgrundes der versp344teten Anbringung (247 26 a Abs. 1 Nr. 1 StPO) angegriffen wird, ist zu-l344ssig erhoben. 9 b) Die R374ge ist auch begr374ndet. Die Kammer durfte die Ablehnungsge-suche nicht mit den angegebenen Begr374ndungen als unzul344ssig verwerfen. 10 aa) Nach 247 25 Abs. 2 Nr. 2 StPO ist die Ablehnung eines Richters nach der Vernehmung des ersten Angeklagten zur Person nur noch zul344ssig, wenn die Umst344nde, auf die die Ablehnung gest374tzt wird, dem zur Ablehnung Berech-tigten erst sp344ter bekannt geworden sind und die Ablehnung unverz374glich gel-tend gemacht wird. Bei der Frage, ob die Ablehnung unverz374glich angebracht wurde, ist allein der Zeitpunkt der Kenntnis des ablehnungsberechtigten Ange-klagten von den dem Ablehnungsgesuch zu Grunde liegenden Tatsachen ma337-geblich. Eine etwaige schuldhafte versp344tete Kenntnisnahme dieser Tatsachen 11 - 7 - durch den Verteidiger wird dem Angeklagten nicht zugerechnet (vgl. BGHSt 37, 264, 265; BGH bei Becker NStZ-RR 2007, 129: offen gelassen, ob hieran fest-zuhalten; Fischer in KK 6. Aufl. 247 25 Rdn. 7; Siolek in L366we/Rosenberg, 26. Aufl. 247 25 Rdn. 22). Da beide Angeklagte erst am 9. M344rz 2009 vom Inhalt des Haftbefehls gegen Na. durch ihre Verteidigerinnen un-terrichtet wurden und diese dann umgehend mit der Anbringung eines Ableh-nungsgesuchs beauftragten, waren die sodann am gleichen Tag au337erhalb der Hauptverhandlung eingegangenen Antr344ge nicht versp344tet. bb) Nach 247 26 a Abs. 1 Nr. 2 1. Alt. StPO kann das Gericht ein Ableh-nungsgesuch als unzul344ssig verwerfen, wenn ein Grund zur Ablehnung nicht angegeben wird. Dem Fehlen einer Begr374ndung wird - verfassungsrechtlich unbedenklich (vgl. BVerfG NJW 2005, 3410, 3412; 2006, 3129) - der Fall gleichgestellt, dass die Begr374ndung aus zwingenden rechtlichen Gr374nden zur Rechtfertigung eines Ablehnungsgesuchs v366llig ungeeignet ist (BGH NStZ 1999, 311; 2006, 644, 645 m. w. N.). Bei der Pr374fung, ob die f374r eine Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit vorgebrachte Begr374ndung in dem genann-ten Sinne v366llig ungeeignet ist, muss wegen des Rechts auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) allerdings ein strenger Ma337stab angelegt werden (BGH NJW 2005, 3434, 3435; NStZ 2006, 644, 645 m. w. N.). Ent-scheidend f374r die Abgrenzung zu "offensichtlich unbegr374ndeten" Ablehnungs-gesuchen, die von 247 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO nicht erfasst und damit nach 247 27 StPO zu behandeln sind, ist die Frage, ob das Ablehnungsgesuch ohne n344here Pr374fung und losgel366st von den konkreten Umst344nden des Einzelfalls zur Be-gr374ndung der Besorgnis der Befangenheit g344nzlich ungeeignet ist. 334ber diese blo337 formale Pr374fung hinaus d374rfen sich abgelehnte Richter nicht durch Mitwir-kung an einer n344heren inhaltlichen Pr374fung der Ablehnungsgr374nde im Rahmen von Entscheidungen nach 247 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO zu "Richtern in eigener Sa- 12 - 8 - che" machen (BGH NJW 2006, 2864, 2866). Im Zweifel ist einem Vorgehen nach 247 27 StPO der Vorzug zu geben (BVerfG NJW 2006, 3129, 3131; Siolek aaO 247 26 a Rdn. 7). Nach diesen Kriterien unbedenklich ist die Verwerfung eines Ableh-nungsgesuchs, das lediglich damit begr374ndet wird, der Richter sei mit der zur Aburteilung stehenden Tat bereits in einem anderen Verfahren befasst gewe-sen ( BGHSt 50, 216, 221; BGH NJW 2006, 2864, 2866) . Da eine solche Vorbe-fassung vom Gesetz vorgesehen ist, kann sie als solche die Besorgnis der Be-fangenheit grunds344tzlich nicht begr374nden, so dass die nur auf diese Tatsache gest374tzte Ablehnung ohne inhaltliche Pr374fung als unzul344ssig nach 247 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO verworfen werden kann ( BGHSt 50, 216, 221; BGH NJW 2006, 2864, 2866). Anders verh344lt es sich dagegen in F344llen, in denen weitere Um-st344nde hinzutreten, die 374ber die Tatsache der blo337en Vorbefassung als solcher und die damit notwendig verbundenen inhaltlichen 304u337erungen hinausgehen. 13 So liegt es hier. Das Ablehnungsgesuch st374tzte sich auf den im Haftbe-fehl verwandten Indikativ in Bezug auf die Tatbeitr344ge der Angeklagten sowie auf die als feststehend formulierten Sachverhaltsschilderungen, insbesondere im Hinblick auf die H366he der entstandenen Sch344den sowie auf ein Alibi des An-geklagten K. . Ein in dieser Weise detailliert begr374ndetes Ableh-nungsgesuch kann nicht mit einem nicht begr374ndeten Ablehnungsgesuch gleichgesetzt werden. Zwar enthalten die Ausf374hrungen im Haftbefehl gegen Na. keine unsachlichen Werturteile 374ber die Angeklagten (vgl. BGHSt 50, 216, 221 f.), jedoch steht die Entscheidung dar374ber, ob die Angeklagten K. und N. nach Kenntnis von deren Inhalt bei verst344ndiger W374rdigung davon ausgehen konnten, die Richter seien von ihrer Schuld bereits endg374ltig 374berzeugt, nicht den abgelehnten Richtern selbst zu. Eine sachliche 14 - 9 - Entscheidung 374ber die Ablehnungsantr344ge h344tte vielmehr nach 247 27 StPO ohne die abgelehnten Richter unter Ber374cksichtigung ihrer dienstlichen Stellungnah-men (247 26 Abs. 3 StPO) getroffen werden m374ssen. Ob das Ablehnungsgesuch in der Sache begr374ndet war, ist ohne Bedeutung (BVerfG NJW 2006, 3129, 3133), weil nicht die gesetzlichen Richter entschieden haben. III. Im Hinblick darauf, dass bei einer Vielzahl der Taten Bedenken gegen die Beweisw374rdigung, die rechtliche W374rdigung und gegen die Strafzumessung bestehen, sieht sich der Senat zu folgenden Hinweisen veranlasst. 15 1. In den F344llen, in denen das Landgericht keine eigenen Tathandlungen der Angeklagten sicher feststellen konnte, weil es nicht auszuschlie337en ver-mochte, dass neben oder an Stelle der Angeklagten weitere Beteiligte an den Taten mitwirkten, tragen die getroffenen Feststellungen eine (mit-)t344terschaftliche Begehung durch die Angeklagten nicht. Sofern ungekl344rt blieb, wer das Empf344ngerkonto unter falschem Namen er366ffnete, wer 334berwei-sungstr344ger entwendete, wer gef344lschte neue 334berweisungstr344ger fertigte, wer diese 334berweisungstr344ger einwarf und wer die auf dem Empf344ngerkonto einge-gangenen Gelder abhob, kann auch die einleitende allgemeine Feststellung des Landgerichts, dass "die Angeklagten [205] entsprechend der im Gesamtsystem generell abgesprochenen arbeitsteiligen Vorgehensweise bei jeder einzelnen Tat Handlungen [205] selbst ausf374hrten, die f374r die Tatausf374hrung und/oder -vorbereitung wichtig und ma337geblich waren, wenn auch im einzelnen unklar geblieben ist, welche das waren", eine (Mit-)t344terschaft der Angeklagten nicht begr374nden. Vielmehr gilt Folgendes: 16 - 10 - Schlie337en sich mehrere Beteiligte - zu einer Bande oder in sonstiger Form - zusammen, um fortgesetzt Betrugs- und/oder Urkundenf344lschungsdelik-te zu begehen, hat dies nicht zur Folge, dass die von einem von ihnen auf Grund der Gesamtabrede begangenen Straftaten den anderen Beteiligten ohne Weiteres als gemeinschaftlich begangene Straftaten im Sinne des 247 25 Abs. 2 StGB zugerechnet werden k366nnen. Vielmehr ist f374r jede einzelne Tat nach den allgemeinen Kriterien festzustellen, ob die anderen Beteiligten hieran als Mitt344-ter, Anstifter oder Gehilfen mitgewirkt oder 374berhaupt keinen strafbaren Tatbei-trag geleistet haben. Die Abgrenzung zwischen Mitt344terschaft an bzw. Beihilfe zu der jeweiligen Einzeltat ist in wertender Betrachtung unter Ber374cksichtigung aller Umst344nde vorzunehmen, die von der Vorstellung des jeweiligen Beteiligten umfasst sind. Ma337geblich sind dabei insbesondere sein Interesse an der Durch-f374hrung der Tat sowie der Umfang seiner Tatherrschaft oder jedenfalls sein Wil-le, Tatherrschaft auszu374ben, d. h. ob objektiv oder jedenfalls aus seiner Sicht die Ausf374hrung der Tat wesentlich von seiner Mitwirkung abhing (BGH NStZ-RR 2003, 265, 267; NStZ 2008, 273, 275; st. Rspr.). 17 Nach diesen Grunds344tzen tragen bei dem Angeklagten K. die Feststellungen in den F344llen A II 1 bis 3, 4/5, 6/8, 7/14, 9, 10, 11/12/13, 15, 17, 18, 20, 21, 23, 25/26, 27 und 28 eine (mit-)t344terschaftliche Verurteilung we-gen Urkundenf344lschung in Tateinheit mit (Computer-)Betrug nicht. Lediglich in den F344llen A II 16, 24, 29 legen die Urteilsgr374nde einen ausreichenden Tatbei-trag dar. Bei dem Angeklagten N. tragen die Feststellungen zwar in den F344llen A II 6/8, 7/14, 13, 16, 19, 21, 23, 24, 25/26, 27 und 29 die rechtliche W374rdigung der Taten als Urkundenf344lschung in Tateinheit mit (versuchtem) (Computer-)Betrug, nicht jedoch in den F344llen A II 4/5, 17, 18, 20 und 28. 18 - 11 - Der neue Tatrichter wird zu pr374fen haben, inwieweit in diesen F344llen - gegebenenfalls nach Wiederaufnahme des Verfahrens (247 154 StPO), Wieder-einbeziehung von Tatteilen oder ausgeschiedenen Gesetzesverletzungen (247 154 a StPO) und/oder nach Erhebung einer Nachtragsanklage (247 266 StPO) - eine Verurteilung wegen Urkundenf344lschung durch Er366ffnung der Emp-f344ngerkonten (247 267 StGB), wegen Verschaffens von falschen amtlichen Aus-weisen (247 276 StGB), wegen Missbrauchs von Ausweispapieren (247 281 StGB) oder wegen Beihilfe zur Urkundenf344lschung in Tateinheit mit (Computer-)Betrug (247247 267, 263, 263 a, 27 StGB) in Betracht kommt. 19 2. Soweit der Angeklagte N. wegen Diebstahls in f374nf F344llen (B I 1 bis 5) sowie beide Angeklagte wegen Diebstahls (A I 1 und 2) und versuchten Diebstahls (A I 3/5 und 4) in jeweils zwei F344llen verurteilt worden sind, ist den Feststellungen eine Zueignungsabsicht nicht zu entnehmen. Aufgrund der Tat-sache, dass entwendete 334berweisungstr344ger teilweise nach 334bernahme der Kontodaten wieder in den Gesch344ftsverkehr gebracht wurden (A II 3), ergibt sich diese auch nicht von selbst. Sollte eine Zueignungsabsicht nicht festzustel-len sein, k344me in diesen F344llen lediglich - sofern eine Strafbarkeit wegen t344ter-schaftlicher Urkundenf344lschung ausscheidet - eine Bestrafung wegen Beihilfe zur Urkundenf344lschung in Tateinheit mit (Computer-)Betrug in Betracht. 20 3. F374r die Konkurrenzverh344ltnisse der gegebenenfalls in einer neuen Hauptverhandlung feststellbaren Taten ist Folgendes zu beachten: Sind an ei-ner Deliktsserie mehrere Personen als Mitt344ter, mittelbare T344ter, Anstifter oder Gehilfen beteiligt, so ist die Frage, ob die einzelnen Straftaten tateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffen, f374r jeden der Beteiligten gesondert zu pr374fen und zu entscheiden. Ma337geblich ist dabei der Umfang der Tatbeitr344ge jedes Beteiligten. Hat ein Mitt344ter, mittelbarer T344ter oder Gehilfe, der an der 21 - 12 - unmittelbaren Ausf374hrung der Taten nicht mitwirkt, einen mehrere Einzeldelikte f366rdernden Tatbeitrag bereits im Vorfeld erbracht - etwa (gef344lschte) Ausweis-papiere bereit gehalten, ein Empf344ngerkonto eingerichtet oder seine Wohnung in Kenntnis der dort begangenen Straftaten zur Verf374gung gestellt - werden ihm die jeweiligen Taten der Mitt344ter, Tatmittler oder Hauptt344ter als tateinheitlich begangen zugerechnet, da sie in seiner Person durch den einheitlichen Tatbei-trag zu einer Handlung im Sinne des 247 52 Abs. 1 StGB verkn374pft werden. Ob die Mitt344ter, Tatmittler oder Hauptt344ter die ihnen zurechenbaren Taten gegebe-nenfalls tatmehrheitlich begangen haben, ist demgegen374ber ohne Belang (BGH NStZ-RR 2003, 265, 267; wistra 2001, 336, 337 m. w. N.). 4. Im Hinblick auf die Strafzumessung wird darauf hingewiesen, dass in den F344llen A II 16, 24 und 29 (bez374glich K. ) und A II 6/8, 7/14, 13, 16, 19, 21, 23, 24, 25/26, 27 und 29 (bez374glich N. ), in denen der Schuld-spruch auf Grundlage der Feststellungen keinen Rechtsfehler erkennen lie337, eine Aufhebung im Strafausspruch deshalb nahe gelegen h344tte, weil die ver-h344ngten, unvertretbar hohen Einzelfreiheitsstrafen den revisionsrechtlich hinzu-nehmenden Rahmen eines gerechten Schuldausgleichs 374berschreiten (vgl. Meyer-Go337ner, StPO 52. Aufl. 247 337 Rdn. 34). 22 - 13 - 5. Bei der Beweisw374rdigung wird der neue Tatrichter zu beachten haben, dass er sich nicht - wie hier in den F344llen A II 10 und 15 in Bezug auf den An-geklagten N. geschehen - so weit von einer festen, auf dem Beweiser-gebnis gr374ndenden Tatsachengrundlage entfernt, dass sich seine Feststellun-gen als blo337e Vermutung darstellen (vgl. Meyer-Go337ner aaO 247 261 Rdn. 38). 23 Becker von Lienen Sost-Scheible Hubert Mayer
Full & Egal Universal Law Academy