3 StR 368/02 - 3. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSS3 StR 368/023 StR 415/02 vom24. Juli 2003in den Strafsachengegen1.2.alias: wegen zu 1.: unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. zu 2.: unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 -Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 24. Juli 2003,an der teilgenommen haben:Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Tolksdorf,die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Miebach, Pfister, Becker, Hubert als beisitzende Richter,Bundesanwalt in der Verhandlung,Bundesanwalt bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,Rechtsanwalt als Verteidiger der Angeklagten H. ,Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten J. ,Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 3 -beschlossen:Der Senat beabsichtigt zu entscheiden:Die Erklärung des Angeklagten, auf Rechtsmittel zu verzichten,ist unwirksam, wenn ihr eine Urteilsabsprache vorausgegangenist, in der unzulässigerweise (BGHSt 43, 195, 204) einRechtsmittelverzicht versprochen worden ist. Dies gilt auch fürden Rechtsmittelverzicht, auf den das Gericht, ohne ihn sich imRahmen der Absprache unzulässigerweise versprechen zu las-sen, lediglich hingewirkt hat.Er fragt daher bei den anderen Senaten an, ob an entgegenstehenderRechtsprechung festgehalten wird.Gründe: I.Dem Senat liegen zwei Revisionsverfahren vor, in denen vorab jeweilsüber die Frage zu entscheiden ist, ob dem im Zusammenhang mit einer Ur-teilsabsprache erklärten Rechtsmittelverzicht Wirksamkeit zukommt. Der Senathat die beiden Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidungverbunden.1. In der Strafsache gegen J. (3 StR 415/02) hat das LandgerichtDuisburg den Angeklagten am 29. April 2002 wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Der Ange- - 4 -klagte hat unmittelbar nach der Urteilsverkündung auf die Einlegung einesRechtsmittels verzichtet. Mit Schriftsatz vom 25. September 2002 hat der An-geklagte Revision eingelegt und die Wiedereinsetzung in den vorigen Standbeantragt mit dem Vortrag, der Rechtsmittelverzicht sei Bestandteil einer ver-fahrensbeendenden Absprache gewesen und deshalb unwirksam.Dem Antrag liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Nach Aufruf der Sa-che, Erörterung der Sach- und Rechtslage sowie einer einstündigen Unterbre-chung der Sitzung "sicherte die Kammer eine Freiheitsstrafe von höchstensvier Jahren neun Monaten bei Rechtsmittelverzicht zu". Daraufhin erklärtensowohl die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft als auch der Angeklagteund sein Verteidiger, sie stimmten einer "solchen Absprache" bzw. einer "sol-chen Zusage der Kammer" zu. Nach Verlesung des Anklagesatzes und Beleh-rung des Angeklagten über seine Aussagefreiheit erklärte dieser aussagen zuwollen. Daraufhin gab der Verteidiger für den Angeklagten eine Erklärung ab,in der "die Anklagevorwürfe als richtig zugestanden" (UA S. 4) wurden. DerVerteidiger erklärte für den Angeklagten weiterhin das Einverständnis zur "au-ßergerichtlichen Einziehung" von sichergestellten Betäubungsmitteln undGeldbeträgen. Nach im wesentlichen übereinstimmenden Schlußanträgen vonStaatsanwaltschaft und Verteidigung und dem letzten Wort des Angeklagtenverkündete die Strafkammer das Urteil und einen Haftfortdauerbeschluß. Un-mittelbar danach verzichteten der Angeklagte, sein Verteidiger und die Staats-anwaltschaft auf Rechtsmittel.2. In dem Verfahren gegen H. (3 StR 368/02) hat das LandgerichtLüneburg die Angeklagte am 4. Juli 2002 wegen unerlaubter Einfuhr von Be-täubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mitBetäubungsmitteln jeweils in nicht geringer Menge in zehn Fällen zu einer Ge- - 5 -samtfreiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegenrichtet sich die am 5. Juli 2002 eingelegte Revision der Angeklagten.Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, ihr Rechtsmittel sei zulässig,obwohl sie unmittelbar nach Verkündung des Urteils auf Rechtsmittel verzichtethatte. Dieser Rechtsmittelverzicht sei unwirksam. Hierzu trägt sie u. a. folgen-des Geschehen vor:Am ersten Verhandlungstag schlug die Strafkammer eine Verfahrenser-ledigung in der Form vor, daß sie für den Fall eines Geständnisses der Ange-klagten eine Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten alsStrafobergrenze in Aussicht stellte. Dabei brachte sie zum Ausdruck, daß ein"Rechtsmittelverzicht wünschenswert" sei. Die Angeklagte und der Verteidigerstimmten der vom Gericht vorgeschlagenen Verfahrenserledigung zu. An-schließend erklärte der Verteidiger, die Anklagevorwürfe seien zutreffend, unddie Angeklagte bestätigte dies. Am nächsten Verhandlungstag wurde das Urteilverkündet. Im Anschluß daran erklärte der Verteidiger: "Wir verzichten aufRechtsmittel." Auf Nachfrage des Gerichts bekundete die Angeklagte nach kur-zer Unterredung mit ihrem Verteidiger: "Ich verzichte auf Rechtsmittel gegendas soeben verkündete Urteil."II.Der Senat hält in beiden Fällen den Rechtsmittelverzicht für unwirksamund möchte auf die Revisionen der Angeklagten die Urteile einer Rechtsprü-fung unterziehen. - 6 -Ausgehend davon, daß die geltende Strafprozeßordnung - wie in derRechtsprechung aller Senate des Bundesgerichtshofs anerkannt ist - Urteils-absprachen nur unter engen Voraussetzungen zuläßt (dazu nachstehend 1.)und es unzulässig ist, dabei einen nach Urteilserlaß zu erklärenden Rechts-mittelverzicht zu vereinbaren (dazu nachstehend 2.), ist der Senat der Auffas-sung, daß ein Verstoß gegen dieses Verbot die Unwirksamkeit des gleichwohlerklärten Rechtsmittelverzichts zur Folge hat (dazu nachstehend 3.).1. Das geschriebene deutsche Strafprozeßrecht kennt Urteilsabspra-chen nicht. Es liefert dafür keine Anknüpfungspunkte (Rieß in Lö-we/Rosenberg, StPO 25. Aufl. Einl. Abschn. G Rdn. 59). Der deutsche Straf-prozeß ist grundsätzlich vergleichsfeindlich ausgestaltet (BGHSt 43, 195, 203).Das Rechtsstaatsprinzip untersagt es dem Gericht und der Staatsanwaltschaft,sich auf einen "Vergleich" im Gewande des Urteils, auf einen "Handel mit derGerechtigkeit" einzulassen (BVerfG NStZ 1987, 419).Ungeachtet dessen hat sich seit zwei Jahrzehnten im deutschen Straf-verfahren eine Praxis entwickelt, daß sich die Beteiligten nicht nur "über denStand und die Aussichten des Verfahrens" verständigen - wogegen allerdingskeine Bedenken bestehen (vgl. BVerfG NStZ 1987, 419) - , sondern auch dasErgebnis des Verfahrens aushandeln oder auszuhandeln versuchen. Dabei hatnach den Beobachtungen und Erfahrungen des Senats, in denen er sich durchEntscheidungen anderer Strafsenate bestätigt sieht (vgl. nur BGHSt 45, 51[5 StR 714/98]; BGHR StPO vor § 1/faires Verfahren Vereinbarung 12[2 StR 369/00]; BGH NStZ 2000, 495 [1 StR 623/99]; BGH NStZ 2002, 219[1 StR 147/01] mit Anm. Weider NStZ 2002, 174; BGH StV 2000, 556[2 StR 588/99] mit Anm. Weider StV 2002, 397; BGH StV 2002, 637[1 StR 171/02]; BGH, Beschl. vom 23. Oktober 2001 - 5 StR 433/01; BGH, - 7 -Beschl. vom 16. Mai 2002 - 5 StR 12/02; BGH, Beschl. vom 7. Mai 2003- 5 StR 556/02), die Praxis eine Entwicklung genommen, die besorgen läßt,daß die Grundprinzipien des Strafprozeßrechts, nämlich die Erforschung dermateriellen Wahrheit und die Verhängung einer schuldangemessenen Sankti-on durch den gesetzlichen Richter in öffentlicher Hauptverhandlung, gefährdetsind. Diese Erkenntnis stimmt mit den überwiegend kritischen Bewertungen derVerständigung in der Literatur überein (vgl. nur Weigend in FS BGH Wissen-schaft S. 1011; Schünemann in FS Baumann S. 361; Hassemer JuS 1989,890).Im Hinblick auf die zunehmende, dem Einfluß der revisionsgerichtlichenRechtsprechung naturgemäß weitgehend entzogene Ausweitung der Verstän-digungspraxis und die Untätigkeit des Gesetzgebers hat der Bundesgerichtshofdie Grundregeln zusammengefaßt, bei deren Einhaltung die konsensuale Ver-fahrensbeendigung mit den aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Aufgabenund Bindungen der Strafrechtspflege noch in Einklang steht. Die vom 4. Straf-senat (BGHSt 43, 195) formulierten Mindestanforderungen an die Urteilsab-sprache bilden damit auch die Grenze für zulässiges konsensuales Verhaltenim Strafprozeß.Diese betreffen zum einen die Frage, worüber eine Absprache erzieltwerden kann, bzw. was nicht Gegenstand einer Absprache sein darf. Danachverbleibt es bei der Verpflichtung des Gerichts zur Erforschung der materiellenWahrheit (vgl. BGHSt 43, 195, 204); der Schuldspruch steht - jenseits derMöglichkeiten nach §§ 154, 154 a StPO - nicht zur Disposition (BGH aaOS. 204, 208); es darf nur die Obergrenze der zu verhängenden Strafe zugesi-chert werden (BGH aaO S. 206); das Maß der schuldangemessenen Strafedarf - wenn auch dem aufgrund einer Absprache abgelegten Geständnis eine - 8 -strafmildernde Wirkung zukommt - nicht unterschritten werden (BGH aaOS. 208).Zum anderen muß auch das Verfahren, in dem die Verständigung zu-stande kommt, rechtsstaatlichen Anforderungen und den Grundprinzipien desStrafverfahrensrechts gerecht werden: Der Angeklagte darf nicht durch Dro-hung mit einer höheren Strafe oder durch Versprechen eines gesetzlich nichtvorgesehenen Vorteils zu einem Geständnis gedrängt werden (BGH aaOS. 204); die Absprache muß unter Einbeziehung aller Verfahrensbeteiligten inöffentlicher Hauptverhandlung erfolgen; sie ist mit ihren Ergebnissen in dieNiederschrift aufzunehmen (BGH aaO S. 205 f.; BGHSt 45, 227, 228).2. Nach diesen Verfahrensregeln ist es dem Gericht auch untersagt, sichfür das Inaussichtstellen einer milderen Strafe von dem Angeklagten verspre-chen zu lassen, dieser werde auf Rechtsmittel verzichten, oder daran mitzuwir-ken, daß der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft ihre Zustimmung zu derAbsprache von einem wechselseitigen Verzicht auf Rechtsmittel abhängig ma-chen.Daß die Vereinbarung eines Rechtsmittelverzichts in einer Urteilsab-sprache nicht zulässig ist, hat der 4. Strafsenat mehrfach ausgesprochen(BGHSt 43, 195, 204 - im nicht entscheidungserheblichen Teil der Urteilsgrün-de; BGHSt 45, 227). Diese Rechtsansicht wird von den anderen Strafsenatenerkennbar geteilt. Soweit sie sich mit der Wirksamkeit eines absprachegemäßerklärten Rechtsmittelverzichts beschäftigt haben, gehen die Entscheidungenausdrücklich (BGH StV 2000, 542; BGH NStZ-RR 2002, 114 - 1. Strafsenat;BGHR StPO vor § 1/faires Verfahren Vereinbarung 12 = StV 2001, 554; BGHNStZ-RR 2001, 334 = StV 2001, 557 - 2. Strafsenat; BGHSt 47, 238 = NStZ2002, 379 = 5. Strafsenat) oder inzident (BGH, Beschl. vom 27. Juni 2001 - 1 - 9 -StR 210/01; BGH NStZ 2002, 219 - 1. Strafsenat; BGH, Beschl. vom 4. Juli2001 - 2 StR 247/01; BGH, Beschl. vom 8. Mai 2002 - 3 StR 42/02; BGH,Beschl. vom 5. September 2001 - 5 StR 386/01 - und vom 16. Mai 2002 - 5 StR12/02; BGH NStZ 2002, 496 - 5. Strafsenat) von der Unzulässigkeit einer sol-chen Vereinbarung aus. An diesem Verbot ist festzuhalten:a) Das folgt mittelbar bereits daraus, daß ein Rechtsmittelverzicht, derschon vor dem Erlaß einer Entscheidung erklärt wird, nach einhelliger Ansichtunzulässig ist. Das Versprechen eines zukünftigen Rechtsmittelverzichtskommt, auch wenn es den Versprechenden rechtlich nicht bindet, wegen dervon ihm - aus vielfältigen Gründen - ausgehenden faktischen Bindung einemunzulässig vorab erklärten Verzicht in seinen Wirkungen so nahe, daß es sichebenfalls als verfahrenswidrig darstellt.b) Gegen eine Aufgabe des Verbots sprechen auch die naheliegendenKonsequenzen: Es liegt auf der Hand , daß schon das Wissen, die zu treffendeEntscheidung werde nicht überprüft werden, weil ein Rechtsmittel nicht zu er-warten sei, einen nicht zu unterschätzenden Einfluß auf die Urteilsfindung hat(vgl. Volk in FS Salger, S. 411). Sorgfalt bei der Sachverhaltsermittlung und derSubsumtion lassen nahezu zwangsläufig nach. Vor diesem Hintergrund gerätdie ohnehin nicht unproblematische Praxis der Urteilsabsprache weiter insZwielicht, wenn sich das Gericht durch das Verlangen eines Rechtsmittelver-zichts in eine Situation bringt, in der es in Gefahr gerät, sich das Verfahren unddie Urteilsbegründung leicht zu machen (vgl. Rieß NStZ 2000, 96, 99 [Anm. zuBGHSt 45, 227]).c) Ein schützenswertes Interesse, das - ungeachtet dieser Bedenken -die Bewertung der Abrede eines Rechtsmittelverzichts als zulässig legitimierenkönnte, ist nicht ersichtlich. - 10 -Das gilt zunächst mit Blick auf die Interessen des Angeklagten, der er-reichen will, daß auch die Staatsanwaltschaft verspricht, kein Rechtsmittel ein-zulegen: Die zu seinen Ungunsten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaftmuß der Angeklagte nur fürchten, wenn durchgreifende Rechtsfehler zu seinenGunsten geschehen sind, insbesondere wenn die in Aussicht gestellte undverhängte Strafe so milde ist, daß sie ihre Aufgabe, gerechter Schuldausgleichzu sein, nicht mehr erfüllen kann. Angesichts der weitgehenden Beschränkung,die das Verfahrensrecht dem Revisionsgericht bei der Überprüfung der tat-richterlichen Strafzumessung auferlegt, kann eine Revision - in den in Fragestehenden Fallgestaltungen - vor allem dann Erfolg haben, wenn der Tatrichtereine unvertretbar milde Strafe verhängt hat. Gerade dies darf aber nicht dasErgebnis einer Urteilsabsprache sein (BGHSt 43, 195, 208). Dementsprechendkann ein etwa daraus resultierendes Interesse des Angeklagten an der Verein-barung des Rechtsmittelverzichts nicht als schützenswert anerkannt werden.Soweit die Staatsanwaltschaft mit der Verzichtsabrede verhindern will,daß der Angeklagte (kurz vor Fristablauf und so spät, daß sie ihrerseits dasUrteil nicht mehr anfechten kann) Rechtsmittel einlegt und auf diese Weiseerreicht, daß das Urteil ausschließlich zu seinen Gunsten überprüft werdenkann, sind schutzwürdige Belange letztlich ebenfalls nicht ersichtlich. Aller-dings mag es für sich betrachtet ein berechtigtes und verständliches Anliegensein, wenn die an einer Abrede beteiligte Staatsanwaltschaft eine solche ein-seitige Überprüfung insbesondere in Fällen ausschließen möchte, in denen derAngeklagte durch das Urteil ohnehin erheblich und unter Umständen sogarunangemessen begünstigt wurde (etwa durch eine ohnehin sehr milde Strafeoder dadurch, daß die Feststellungen zu seinen Gunsten das Maß des ihm zurLast fallenden - allerdings nur mit größerem Aufwand festzustellenden - Un-rechts nicht ausschöpfen). Indes kann die Staatsanwaltschaft, was auch ihre - 11 -Pflicht ist, unangemessene Begünstigungen des Angeklagten schon dadurchverhindern, daß sie sich der Mitwirkung an entsprechenden Abreden enthält.Solange die Verständigung aber den von BGHSt 43, 195 gesetzten Rahmeneingehalten hat, ist eine Aufhebung des Urteils aufgrund der Revision des An-geklagten ohnehin in aller Regel nicht zu besorgen. Wenn der Tatrichter sichnicht darauf beschränkt, daß der Angeklagte die ihm vorgeworfene Tat, wie imAnklagesatz niedergelegt, einräumt oder (ggf. auch nur durch Erklärung seinesVerteidigers) dem "Anklagevorwurf nicht mehr entgegentritt", sondern, woraufauch die Staatsanwaltschaft hinzuwirken hat, das Urteil nur auf ein den Tat-vorwurf umfassend einräumendes, überprüfbares und - durch Nachfragen oderden wenig aufwendigen Abgleich mit anderen Beweismitteln - überprüftes Ge-ständnis stützt, und wenn der Schuldspruch, der sowieso nicht Gegenstand derVerständigung sein darf, der Sach- und Rechtslage entspricht, wird eine Revi-sion durchweg erfolglos bleiben, zumal die verhängte Strafe in den Fällen derAbrede ohnehin eher im unteren Bereich des Spielraums schuldangemessenerStrafen festgesetzt sein wird.Nur am Rande sei angemerkt, daß auch das Interesse an der Schonungknapper justizieller Ressourcen kein die Zulassung der Rechtsmittelverzichts-Abrede legitimierender Grund sein kann. Die Möglichkeit, das Urteil nach § 267Abs. 4 StPO abzukürzen, hängt nicht von der Erklärung des Rechtsmittelver-zichts ab; um sie zu nutzen, muß nur der Ablauf der Rechtsmittelfrist abgewar-tet werden. Sollte das Urteil durch das Rechtsmittel angefochten werden, soentsteht, sofern die Leitlinien des Bundesgerichtshofs zur Urteilsabsprachevom Gericht eingehalten worden sind, kein wesentlicher Mehraufwand durchdie Abfassung eines "langen" Urteils. Wenn der Angeklagte ein detailliertesGeständnis abgegeben hat, wird sich in der Beweiswürdigung mit wenigen - 12 -Worten darlegen lassen, daß und warum der Tatrichter von seiner Richtigkeitüberzeugt ist.3. Nach Auffassung des Senats ist ein Rechtsmittelverzicht, der im An-schluß an ein Versprechen in einer Urteilsabsprache erklärt wird, unwirksam.Die Unwirksamkeit der Erklärung ist eine zwangsläufige Folge des vo-rangegangenen Verstoßes gegen das Verbot, einen Rechtsmittelverzicht zumBestandteil der dem Urteil vorausgehenden Absprache zu machen (so schonBGHSt 45, 227, allerdings nur beim Vorliegen weiterer besonderer Umstände).Das Verbot der Vereinbarung eines Rechtsmittelverzichts ist - wie dargelegt -unter dem geltenden Strafverfahrensrecht eine unabweisbare Bedingung füreine rechtsstaatlichen Anforderungen genügende Verständigung im Strafver-fahren. Ein Verstoß dagegen darf daher nicht sanktionslos bleiben (BGHStaaO). Die einzig denkbare Sanktion ist aber die Annahme der Unwirksamkeitdes abredegemäß erklärten Verzichts.Nur die Bewertung der Verzichtserklärung als unwirksam kann sicher-stellen, daß die Kontrolle gerichtlicher Entscheidungen durch die Rechtsmittel-gerichte, die - über ihre Bedeutung für den Einzelfall hinaus - allein dadurch,daß sie generell möglich ist, die Einhaltung der Verfahrensregeln gewährlei-stet, auch in Strafverfahren, in denen das Urteil aufgrund einer Verständigungergeht, in dem notwendigen Maß erhalten bleibt. Nur solange diese Kontrollenicht gänzlich ausgeschlossen wird, kann der Gefahr von Auswüchsen entge-gengewirkt werden, die der Akzeptanz der Justiz und speziell dem Vertrauender Allgemeinheit in die den Prinzipien von Gleichheit vor dem Gesetz und Ge-rechtigkeit in besonderer Weise verpflichtete Strafrechtspflege abträglich wä-ren. Es ist zwar richtig, daß die Beteiligten die Rechtsmittelkontrolle dadurchausschließen können, daß sie kein Rechtsmittel einlegen oder - unbedenklich, - 13 -soweit keine Absprache vorausgegangen ist - auf Rechtsmittel verzichten. Ver-einbaren sie aber schon in einer Verständigung zum Verfahrensausgang, daßdas Urteil der Kontrolle entzogen bleiben soll, so darf das Recht nicht auchnoch dadurch der Umsetzung dieser Vereinbarung zum Erfolg verhelfen, daßes die Verzichtserklärung als wirksam akzeptiert.Hinzu kommt, daß das Gericht, das sich einen Rechtsmittelverzicht ver-sprechen läßt, damit in unzulässiger Weise auf die freie Willensentscheidungdes Angeklagten über die Annahme oder Anfechtung des Urteils einwirkt undsich auch im Einzelfall - zumal wenn das Urteil später angefochten wird - kaumeinmal verläßlich feststellen lassen wird, daß die Erklärung des Rechtsmittel-verzichts nach dem Urteil unbeeinflußt von diesem Versprechen abgegebenwurde. Vielmehr besteht generell die Gefahr, daß auf eine (regelmäßig unmit-telbar nach der Urteilsverkündung abgegebene) Verzichtserklärung die Erwar-tungshaltung des Gerichts und die Beratung durch den Verteidiger - zumal demPflichtverteidiger, der in Zukunft auch in anderen Strafverfahren mit dem Ge-richt Urteilsabsprachen treffen will - den entscheidenden Einfluß haben. EineRechtsmittelverzichtserklärung ist aber - nach Auffassung aller Strafsenate desBundesgerichtshofs - unwirksam, wenn der Erklärende dabei in seinem Willenbeeinträchtigt war. Dabei ist ohne Belang, ob die Willensbeeinträchtigung inder Person des Erklärenden angelegt ist oder ihre Ursache in dem EinflußDritter auf den Erklärenden findet. Dementsprechend hat der Senat etwa be-reits entschieden, daß der Rechtsmittelverzicht des Angeklagten unwirksam ist,wenn ihm eine vom Vorsitzenden unzuständigerweise abgegebene und alsbaldnach der Urteilsverkündung nicht eingehaltene Zusage zugrundeliegt (BGHRStPO § 302 I 1 Rechtsmittelverzicht 14). - 14 -III.Unter den Strafsenaten des Bundesgerichtshofs wird die Wirksamkeiteines Rechtsmittelverzichts, der erklärt wird, nachdem er unzulässigerweiseGegenstand einer Urteilsabsprache war, nicht einheitlich beurteilt. Jedenfallsder 1. und der 2. Strafsenat haben sich ausdrücklich für die Wirksamkeit einessolchen Verzichts ausgesprochen:Bereits vor der Entscheidung BGHSt 43, 195 hat der 2. Strafsenat ent-schieden, die Unzulässigkeit einer Absprache über das Verfahrensergebnisberühre nicht die Wirksamkeit eines absprachegemäß erklärten Rechtsmittel-verzichts (NStZ 1997, 611 unter Hinweis auf die Entscheidungen BGH wistra1992, 309, 310; BGH, Beschl. vom 17. Juli 1991 - 2 StR 230/91). An dieserAuffassung hat er auch festgehalten (BGH, Beschl. vom 25. Oktober 2000- 2 StR 403/00; Beschl. vom 11. Juni 2001 - 2 StR 223/01 = NStZ-RR 2001,334; Beschl. vom 4. Juli 2001 - 2 StR 247/01; abschwächend: Beschl. vom7. August 2002 - 2 StR 196/02), nachdem der 4. Strafsenat alsbald Bedenkendagegen angemeldet (BGH StV 1999, 411) und - entscheidungstragend aller-dings letztlich unter Berufung auf Sachverhaltsbesonderheiten - einen Rechts-mittelverzicht für unwirksam angesehen und dem Angeklagten Wiedereinset-zung nach Versäumung der Frist zur Rechtsmitteleinlegung gewährt hatte(BGHSt 45, 227). Der 5. Strafsenat hat bei Hinzutreten besonderer Umständeebenfalls die Unwirksamkeit des Rechtsmittelverzichts angenommen (BGHSt45, 51), ist aber ansonsten wie der 2. Strafsenat davon ausgegangen, daß einRechtsmittelverzicht nicht schon deshalb unwirksam ist, weil er Gegenstandeiner Absprache war (Beschl. vom 5. September 2001 - 5 StR 386/01; vgl. an-dererseits den Beschl. vom 5. Februar 2002 - 5 StR 617/01 = BGHSt 47, 238,in dem die Entscheidung des 4. Strafsenats BGHSt 45, 227 zustimmend zitiert - 15 -wird). Der 1. Strafsenat hat sich dem 2. Strafsenat angeschlossen und den un-zulässig versprochenen Rechtsmittelverzicht nur dann für unwirksam gehalten,wenn der Verfahrensmangel zu einer unzulässigen Willensbeeinträchtigung beider Abgabe der Verzichtserklärung geführt hat (BGH, Beschl. vom 8. März2000 - 1 StR 607/99 = NStZ 2000, 386). Als Beispiel für eine unzulässige Wil-lensbeeinflussung hat der 1. Strafsenat die Verzichtserklärung "aufgrund einerunzulässiger Weise vor Erlaß des Urteils im Rahmen einer verfahrensbeen-denden Absprache getroffenen Vereinbarung" bezeichnet (BGH, Beschl. vom5. Dezember 2001 - 1 StR 482/01 = NStZ-RR 2002, 114). Der erkennende Se-nat hat sich bislang hierzu nicht ausdrücklich geäußert. Er hat aber die Unwirk-samkeit eines Rechtsmittelverzichts jedenfalls dann in Betracht gezogen, wenner "Bestandteil einer die Willensbildung des Angeklagten unzulässig beeinflus-senden Absprache gewesen wäre" (BGH, Beschl. vom 8. Mai 2002 - 3 StR42/02).Diese differierenden Auffassungen dürften ihren wesentlichen Grund inder unterschiedlichen Beurteilung der Wirkungen haben, die das im Rahmeneiner Absprache abgegebene Verzichtsversprechen auf den Angeklagten hat,wenn dieser - zumeist unmittelbar nach der Urteilsverkündung - seinenRechtsmittelverzicht erklärt. Der 1. und der 2. Strafsenat, möglicherweise auchder 5. Strafsenat, messen dem bloßen Rechtsmittelverzichtsversprechen keinedie Willensfreiheit beeinflussende Wirkung zu. Sie halten das Versprechenzwar für generell geeignet, den Willen des Erklärenden zu beeinflussen, for-dern aber im Einzelfall den Nachweis, daß es zu einer unzulässigen Willens-beeinträchtigung gekommen ist. Nach Auffassung des anfragenden Senatsund des 4. Strafsenats ist angesichts der dem Revisionsgericht inzwischen zu-gänglichen Erfahrungen mit der Absprachepraxis in jedem Fall von einer sol- - 16 -chen Willensbeeinträchtigung des Angeklagten auszugehen, so daß es einesEinzelnachweises nicht bedarf.IV.Der Senat fragt bei den anderen Strafsenaten an, ob sie an ihrer der be-absichtigten Entscheidung entgegenstehenden Rechtsprechung festhalten.1. Er beschränkt die Anfrage insoweit auf die Wirksamkeit der Rechts-mittelverzichtserklärung des Angeklagten, weil allein diese in den zugrundelie-genden Verfahren auf ihre Wirksamkeit zu prüfen sind und deshalb nur dieseRechtsfrage entscheidungserheblich ist. Ob dieselben Grundsätze auch für dieRechtsmittelverzichtserklärung der Staatsanwaltschaft oder des Nebenklägerszu gelten haben, muß nicht entschieden werden.2. Im Hinblick auf die dem Revisionsverfahren gegen H. (I. 2.)zugrundeliegende Sachverhaltsgestaltung besteht zugleich Anlaß zu einer Er-weiterung der Fragestellung.Nach Auffassung des Senats ist es nicht nur unzulässig, das Verspre-chen eines Rechtsmittelverzichts zum Bestandteil einer Absprache über dasUrteil zu machen. In einem Strafverfahren, das durch eine Urteilsabsprachebeendet werden soll, ist es dem Gericht darüber hinaus auch nicht erlaubt, aufeinen Rechtsmittelverzicht des Angeklagten hinzuwirken, dies auch nicht in derWeise, daß es zum Ausdruck bringt, es erwarte einen Rechtsmittelverzichtoder erachte ihn für wünschenswert. Auch den Rechtsmittelverzicht, der nichtausdrücklich vereinbart wurde, aber einer vorab zum Ausdruck gebrachten Er-wartung des Gerichts entspricht, hält der Senat für unwirksam. - 17 -a) Was die Frage der Zulässigkeit einer solchen Einflußnahme anbe-langt, besteht - mit Blick auf die Beeinträchtigung der Willens- und Entschlie-ßungsfreiheit des Angeklagten sowie ihres Ausmaßes - kein grundsätzlicherUnterschied, ob das Gericht das Versprechen eines Rechtsmittelverzichts aus-drücklich zum unzulässigen Gegenstand einer Urteilsabsprache macht (so imFall des Angeklagten J. ) oder ob es im Zusammenhang mit einer Urteilsab-sprache in anderer Weise auf die Abgabe eines Rechtsmittelverzichts hinwirkt.Auch wenn das Gericht (wie im Fall der Angeklagten H. ) nur zum Ausdruckbringt, es halte einen Rechtsmittelverzicht für wünschenswert, ist zu befürch-ten, daß beim Angeklagten und namentlich bei dem an das Verhandlungsklimaund das wechselseitige Vertrauen in zukünftigen Strafverfahren vor demselbenGericht denkenden Verteidiger der Eindruck entstehen kann, das Gericht ma-che das Versprechen des Rechtsmittelverzichts - wenn auch nicht ausdrücklich- zum Inhalt der Urteilsabsprache und verbinde die Zusage der in Aussicht ge-stellten Strafobergrenze mit der Erwartung der Verzichtserklärung nachder Urteilsverkündung (vgl. BGH NStZ 2002, 219; Weider, Verteidigung in Be-täubungsmittel-Strafverfahren, in: Handbuch des Betäubungsmittelstrafrechts,S. 1133, 1198). Würde nur die ausdrückliche Abrede eines Rechtsmittelver-zichts als unzulässig angesehen, bestünde zudem die naheliegende Gefahrdes Ausweichens auf andere, nur in der Form unverbindlich scheinende Erklä-rungen. Die allem Anschein nach weit verbreitete Praxis, im Rahmen einerVerständigung - unzulässigerweise - auch den wechselseitigen Rechtsmittel-verzicht zu verabreden, diese Abrede aber anders als den sonstigen Inhalt derVerständigung nicht offen zu legen und insbesondere nicht in das Protokollaufzunehmen, ist hinreichender Beleg für diese Befürchtung.Solange der Amtsermittlungsgrundsatz, die Pflicht zur Erforschung dermateriellen Wahrheit und das Gebot gerechten Strafens ausnahmslos Geltung - 18 -beanspruchen, muß danach jegliche Erörterung eines Rechtsmittelverzichts imZusammenhang mit Urteilsabsprachen unterbleiben. Ein anerkennenswertesBedürfnis für einen Rechtsmittelverzicht bei einer Urteilsabsprache ist ohnehinnicht ersichtlich.b) Die Erwägungen, die zur Unwirksamkeit des vereinbarten Rechtsmit-telverzichts führen (oben III.), sprechen dafür, auch dem Rechtsmittelverzicht,auf den das Gericht lediglich hingewirkt hat, die Wirksamkeit zu versagen.c) Zu der Rechtsfrage, ob auch derjenige Rechtsmittelverzicht unwirk-sam ist, auf den das Gericht, ohne ihn sich im Rahmen der Absprache unzu-lässigerweise versprechen zu lassen, lediglich hingewirkt hat, liegt bislang eineEntscheidung des Bundesgerichtshofs nicht vor. Der 4. Strafsenat hat nur denaufgrund ausdrücklicher Vereinbarung erklärten Rechtsmittelverzicht für un-wirksam erachtet (BGHSt 45, 227; vgl. auch BGH StV 1999, 411). Der5. Strafsenat hat den Fall, in dem der Verteidiger den Rechtsmittelverzicht nur"vage in Aussicht gestellt" hatte, ausdrücklich nicht als "Versprechen" im Sinnevon BGHSt 43, 195 angesehen (BGH, Beschl. vom 20. März 2002 - 5 StR 1/02= NStZ 2002, 496).In dieser Situation erscheint es dem Senat zweckmäßig, die anderenStrafsenate auch um eine Stellungnahme zu dieser Frage zu bitten. Zum einenliegt nahe, daß für diejenigen, die einen abredegemäß erklärten Rechtsmittel-verzicht für wirksam erachten, auch die Wirksamkeit eines Verzichts nicht inZweifel steht, der entsprechend einer zum Ausdruck gebrachten Erwartung desGerichts erklärt wird. Zum anderen erscheint es aber auch nicht von vornherein - 19 -ausgeschlossen, beide Fallgestaltungen unterschiedlich zu beurteilen und ent-gegen der Auffassung des Senats nur dem aufgrund einer Verständigung mitwechselseitigem Verzichtsversprechen erklärten Rechtsmittelverzicht die Wirk-samkeit abzusprechen.VRiBGH Prof. Dr. TolksdorfMiebachPfisterbefindet sich im Urlaub undist deshalb gehindert, seineUnterschrift beizufügen. MiebachRiBGH Hubert befindet sich imUrlaub und ist deshalb gehin-dert, seine Unterschrift beizufügen.BeckerMiebach

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