BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 370 /1 2 vom 13. November 201 2 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerd e- führers und des Generalbundesanwalts - zu 1. a) mit des sen Zustimmung, zu 2. auf dessen Antrag - am 13. November 2012 gemäß § 154a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2, § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird a) das Verfahren gemäß § 154a Abs. 2 StPO im dritten Ta t- komplex auf de n Vorwurf der Vergewaltigung beschränkt, b) das Urteil des Landgerichts Hannover vom 9. März 2012 aa) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen Vergewaltigung und wegen Körperverletzung in zwei Fällen verurteilt ist, bb) im Ausspruch ü ber die Einzelstrafe im dritten Tatkomplex sowie über die Gesamtstrafe mit den zugehörigen Fes t- stellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Stra fkammer des Landgerichts zurückve r- wiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tatei n- heit mit sexuellem Missbrauch eines Kindes sowie wegen Körperverletzung in zwei Fällen z u einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichtete, auf Verfahrensrügen sowie sachlichrechtl i- che Beanstandungen gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der En t- scheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg . 1. Soweit der Angeklagte wegen Körperverletzung in zwei Fällen schu l- dig gesprochen worden ist, hat die Überprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. 2. Dem Schuldspruch wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit se xuellem Missbrauch von Kindern (dritte Tat) liegen folgende Feststellungen zugrunde: Der Angeklagte vergewaltigte nachts in der Wohnung seine Lebensgefährtin. Dies wurde von ihrem gemeinsamen fünfjährigen Sohn Christophe beobachtet. Er hatte in dem als Woh n - und Schlafzimmer genutzten Raum geschlafen, war aufgewacht und rief nun: "Papa macht Mama Aua". Der Angeklagte nahm d a- rauf keine Rücksicht und setzte die erzwungene sexuelle Handlung noch für ungefähr zehn Minuten fort. Der Verurteilung auch wegen se xuellen Missbrauchs von Kindern in der Form der Vornahme sexueller Handlungen vor einem Kind (§ 176 Abs. 4 Nr. 1 StGB) könnten nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs rechtliche Bedenken entgegenstehen. Danach reicht zur Erfüllung des Tatb e- s tands nicht aus, dass das Kind die sexuelle Handlung wahrnimmt und der T ä- ter dies erkennt. Erforderlich soll vielmehr sein, dass der Täter das Kind in der Weise in das sexuelle Geschehen einbezieht, dass für ihn gerade die Wah r- 1 2 3 4 - 4 - nehmung der sexuellen Handlun g durch das Kind von Bedeutung ist (BGH, U r- teil vom 14. Dezember 2004 - 4 StR 255/04, BGHSt 49, 376, 381; Urteil vom 12. Mai 2011 - 4 StR 699/10, NStZ 2011, 633). Diese Einschränkung des Ta t- bestands durch eine einengende Auslegung des Merkmals "wahrnehmen" in § 184g Nr. 2 StGB in subjektiver Hinsicht mag in bestimmten Situationen (z.B. sexuellen Handlungen von Eltern in Anwesenheit des Kindes bei beengten Wohnverhältnissen) geboten sein, um einer Ausdehnung der Strafbarkeit en t- gegenzuwirken, die dadurch ent standen ist, dass der Gesetzgeber bei der Ne u- fassung der Vorschrift durch das 6. Strafrechtsreformgesetz auf das Erfordernis der Tatmotivation einer sexuellen Erregung verzichtet hat (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 2004 - 4 StR 255/04, BGHSt 49, 376, 38 0). Der Senat hat alle r- dings Zweifel, ob dem auch für eine Konstellation zu folgen wäre, in der das Kind Zeuge einer Vergewaltigung der Mutter wird (anders indes BGH aaO). Er muss dies nicht entscheiden, nachdem der Generalbundesanwalt einer B e- schränkung d er Strafverfolgung auf den Vorwurf der Vergewaltigung gemäß § 154a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO zugestimmt hat. - 5 - 3. Damit entfällt die Verurteilung wegen des als in Tateinheit zur Verg e- waltigung stehend angenommenen sexuellen Missbrauchs eines Kindes nach § 176 Abs. 4 Nr. 1 StGB. Da das Landgericht die Verwirklichung dieses Tatb e- stands ausdrücklich strafschärfend gewürdigt hat, kann der Senat nicht au s- schließen, dass die Strafkammer ohne das ausgeschiedene Delikt eine geri n- gere Einzelstrafe und eine geringe re Gesamtfreiheitsstrafe verhängt hätte. Die Strafe muss deshalb erneut zugemessen werden. Schäfer Pfister Hubert Gericke Spaniol 5
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