BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 371/01 vom 16. November 2001 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwer- deführers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 16. November 2001 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e - richts Oldenburg vom 29. August 2000 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben a) in den Fällen II. 2. bis 4. der Urteilsgründe, b) im gesamten Strafausspruch, c) im Ausspruch über den Verfall von Wertersatz, soweit er den Betrag von 900 DM übersteigt. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d - lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t - tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückve r - wiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltre i - bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen (Fälle II. 1. und 4.), davon in einem Fall (Fall II. 1.) in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, wegen versuchten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II. 2.), w e - - 3 - gen unerlaubten Handeltreibens mit Betubungsmitteln (Fall II. 3.), wegen u n - erlaubten Besitzes von Betubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II. 5.), wegen unerlaubten Besitzes von Betubungsmitteln (Fall II. 9.) und wegen u n - erlaubten Erwerbs von Betubungsmitteln (Fall II. 7.) zu einer Gesamtfreiheit s - strafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt und den Verfall von Werte r - satz angeordnet. Die Revision des Angeklagten, die das Verfahren beansta n - det und Verletzungen des sachlichen Rechts rgt, hat in dem aus der En t - scheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Darber hinaus hat die Übe r - prfung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erbracht (§ 349 Abs. 2 StPO). 1. Die Verurteilung wegen (versuchten) unerlaubten Handeltreibens mit Betubungsmitteln kann in den Fllen II. 2. bis 4. der Urteilsgrnde nicht b e - stehen bleiben, weil die Feststellungen nicht belegen, daß der Angeklagte j e - weils eigenntzig gehandelt hat. Tterschaftliches Handeltreiben im Sinne des § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG erfordert das eigenntzige Bemhen, den Umsatz von Betubungsmitteln zu ermglichen oder zu frdern. Eigenntzig ist eine solche Ttigkeit nur, wenn das Handeln des Tters vom Streben nach Gewinn geleitet wird oder er sich irgendeinen anderen persnlichen Vorteil verspricht, durch den er materiell oder immateriell besser gestellt wird. Ein Vorteil immaterieller Art kommt bei der gebotenen zurckhaltenden Auslegung nur in Betracht, wenn er einen o b - jektiv meßbaren Inhalt hat und den Empfnger in irgendeiner Weise tatschlich besser stellt (st.Rspr.; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 34 m.w.N.). Dies ist nicht ausreichend belegt. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte in diesen Fllen teils B e - tubungsmittel zum Einkaufspreis an Geschftsfreunde und Bekannte weite r - - 4 - gegeben, teils hat er sich um den Ankauf von Betubungsmitteln bemht, die er ohne Gewinnaufschlag an diesen Personenkreis weiterverkaufen wollte. Wie sich aus den einleitenden Darlegungen des Landgerichts ergibt, rechnete der Angeklagte dabei damit, daû sich die Empfnger erkenntlich zeigen wrden, sei es in Form von unentgeltlichen "Freundschaftsdiensten" oder dem gemei n - samen Konsum von Betubungsmitteln zu spterer Zeit auf deren Kosten. Bei den einzelnen Taten stellt die Kammer fest, daû der Angeklagte erwartete, z u - knftig ebenfalls einmal "preiswertes Opium" oder einen "Freundschaftsdienst" (Fall II. 2. und 3.) bzw. "Opium zum Einkaufspreis oder zu gnstigen Kondi- tionen" (Fall II. 4.) zu erhalten. Soweit das Landgericht auf erwartete Freundschaftsdienste abstellt, ist mangels nherer Darlegung dieser Dienste nicht erkennbar, daû diese einen objektiv meûbaren Inhalt gehabt und den Angeklagten in irgendeiner Weise tatschlich besser gestellt htten. Soweit das Landgericht, wie dem Urteilsz u - sammenhang zu entnehmen ist, darauf abstellt, der Angeklagte habe im B e - darfsfall seine Belieferung mit Betubungsmitteln durch seine Abnehmer unter Verzicht auf den blichen Weiterverkaufsaufschlag erwartet (vgl. BGH NStZ 1996, 498), ist nicht ausreichend belegt, worauf sich eine solche Erwartung des Angeklagten sttzen knnte (vgl. Weber, BtMG § 29 Rdn. 155 f.). Der neue Tatrichter wird klren mssen, ob ihr etwa Zusagen der Abnehmer an den A n - geklagten bezglich solcher gnstigen Geschfte in der Zukunft oder Erfa h - rungen mit solchen Geschften in der Vergangenheit zugrunde lagen. Im Fall II. 2. der Urteilsgrnde wird der neue Tatrichter, sofern er eige n - ntziges Handeln feststellen kann, die von der Revision vorgebrachten Bea n - standungen in bezug auf einen Rcktritt vom Versuch zu bedenken haben. Sollte Eigenntzigkeit nicht festgestellt werden knnen, so erscheint es auf der - 5 - Grundlage der bisherigen Feststellungen zweifelhaft, ob der Angeklagte mit der Anfrage bei seinem Hndler nach weiteren Betubungsmitteln bereits unmitte l - bar zum Erwerb von Betubungsmitteln angesetzt hat (vgl. Weber, BtMG § 29 Rdn. 519 f.). 2. In den Fllen II. 1. und 5. der Urteilsgrnde sind die Schuldsprche rechtsfehlerfrei getroffen; jedoch sind die Strafaussprche aufzuheben, weil die Ablehnung von § 31 BtMG durch das Landgericht rechtlicher Überprfung nicht standhlt. Das Landgericht fhrt aus, der Angeklagte habe "einen wesentlichen Aufklrungserfolg i.S.d. § 31 BtMG ... durch die Benennung der anderen Ta t - beteiligten und deren Tatbeitrge in seinen polizeilichen Gestndnissen ... nicht geleistet, da zu diesem Zeitpunkt die Auswertungen der Telefongespr - che aus den Telefonberwachungen bereits vorlagen, aus denen sich die w e - sentliche Tatbeteiligung der anderen Tatbeteiligten ergab" (UA S. 17). Ob es sich bei den Angaben des Angeklagten um den von § 31 BtMG geforderten wesentlichen Aufklrungsbeitrag gehandelt hat oder nicht, ist diesen knapp gehaltenen Ausfhrungen nicht zu entnehmen. Diese lassen vielmehr beso r - gen, das Landgericht habe nicht bedacht, daû auch die Besttigung von vo r - handenem Wissen der Strafverfolgungsbehrden eine sicherere Grundlage fr den Nachweis der von diesen Personen begangenen Taten schaffen und damit die Mglichkeit der Strafverfolgung verbessern kann (vgl. BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Aufdeckung 18, 19, 25). 3. Die Schuld- und Strafaussprche in den Fllen II. 7. und 9. der U r - teilsgrnde sind fr sich genommen rechtsfehlerfrei. Der Senat hebt die Einze l - strafen von vier bzw. zwei Monaten Freiheitsstrafe auf, da nicht auszuschli e - ûen ist, daû sie von den aufgehobenen Schuld- und Strafaussprchen beei n - fluût sind. - 6 - 4. Die Anordnung von Wertersatzverfall kann nur in Hhe von 900 DM bestehen bleiben. In dieser Hhe hatte der Angeklagte im Fall II. 1 der Urteil s - grnde aus dem Weiterverkauf eines Teils der erworbenen Gesamtmenge e i - nen Erls erzielt, der dem Verfall nach § 73 StGB und bei Vermischung des Erlsgeldes dem Wertersatzverfall nach § 73 a StGB unterliegt. Soweit die Strafkammer jedoch darber hinaus den Wertersatzverfall auch fr die nur erworbenen, aber nicht weiterveruûerten Betubungsmittel (Restmenge im Fall II. 1. und Gesamtmengen in den Fllen II. 5. und 7.) ang e - ordnet hatte, hlt dies rechtlicher Nachprfung nicht stand. Denn insoweit hatte der Angeklagte aus den Taten nicht einen Erls, sondern lediglich die Bet u - bungsmittel selbst erlangt. Diese unterliegen aber als Beziehungsgegenstnde nur der Einziehung nach § 33 Abs. 2 BtMG, nicht aber dem Verfall (BGH, Beschl. vom 8. November 2001 - 4 StR 429/01; Schmidt in LK 11. Aufl. § 73 Rdn. 27). Damit scheidet aber auch die ersatzweise Anordnung des Werte r - satzverfalls nach § 73 a StGB aus, die nur anstelle des Verfalls in Betracht kommt (vgl. BGH aaO). - 7 - In den Fllen II. 3. und 4. der Urteilsgrnde erfaût die Aufhebung des Schuldspruchs auch die Anordnung des Wertersatzverfalls. Tolksdorf Winkler Pfister von Lienen Becker
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