BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 372/08 vom 10. Februar 2009 Nachschlagewerk: ja BGHSt: nein Ver366ffentlichung: ja ___________________________________ StGB 24724714, 246, 266, 283 ff. Zur Strafbarkeit des Gesch344ftsf374hrers einer Gesellschaft mit beschr344nkter Haf-tung wegen Bankrotts durch Beiseiteschaffen von Gesellschaftsverm366gen so-wie zum Verh344ltnis von Bankrott und den Verm366gens- bzw. Eigentumsdelikten in diesen F344llen (nur Hinweis). BGH, Beschl. vom 10. Februar 2009 - 3 StR 372/08 - LG Oldenburg in der Strafsache gegen - 2 - 1. 2. wegen Beihilfe zum Bankrott - 3 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und der Beschwerdef374hrer am 10. Februar 2009 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen: Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 27. Februar 2008 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Gr374nde: Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Beihilfe zum Bankrott zu Geldstrafen verurteilt. Dagegen wenden sich deren Revisionen, mit denen sie die Verletzung materiellen Rechts r374gen. Der Angeklagte S. beanstandet dar374ber hinaus das Verfahren; die Angeklagte L. begehrt wegen der inso-weit vers344umten Revisionsbegr374ndungsfrist die Wiedereinsetzung in den vori-gen Stand zur Nachholung von Verfahrensr374gen. 1 Die Revisionen haben bereits mit der Sachr374ge Erfolg, so dass es auf die von dem Angeklagten S. erhobenen Verfahrensr374gen bzw. auf den von der Angeklagten L. gestellten Wiedereinsetzungsantrag nicht ankommt. 2 I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: 3 - 4 - Der Angeklagte S. war Gesch344ftsf374hrer, die Angeklagte L. Proku-ristin der Georg S. GmbH mit Sitz in W. . Diese Gesellschaft war Komplement344rin der Georg S. GmbH & Co. KG, deren alleinige Kommandi-tisten die Angeklagten waren. 334ber diese Besitzgesellschaft betrieben sie unter Einschaltung mehrerer Tochtergesellschaften (sog. Produktionsgesellschaften) u. a. unter der Marke "B. Enten" die Entenzucht und den weltweiten Vertrieb von Entenprodukten. In den Produktionsgesellschaften fungierten sie ebenfalls - zumindest teilweise - als Gesch344ftsf374hrer bzw. Prokuristin. Nachdem sich die Unternehmensgruppe der Angeklagten bis in das Jahr 2002 bei jeweils deutli-chen Jahresgewinnen zum Marktf374hrer in Deutschland entwickelt hatte, kam es im Jahr 2003 zu einem Umsatzeinbruch und deshalb zu einem erh366hten Kredit-bedarf. Eine auf Veranlassung der kreditgebenden Banken durchgef374hrte Un-ternehmensanalyse hielt die Suche nach einem strategischen Partner f374r unbe-dingt erforderlich. Die Angeklagten, die bef374rchteten, die Banken strebten die 334bernahme ihrer Unternehmen durch einen Konkurrenten an, bem374hten sich unter Einschaltung externer Berater in der Folgezeit vergeblich um eine Umfi-nanzierung. 4 Anfang des Jahres 2004 meldeten sie ihren Hausbanken einen Verlust f374r das Jahr 2003 von mehr als 4,5 Mio. 200 und k374ndigten einen 374ber die beste-henden Kredite hinausgehenden Liquidit344tsbedarf von 374ber 4 Mio. 200 an. Die Banken, die zu einer Erh366hung der Kreditlinie nicht bereit waren, sprachen eine m366gliche Insolvenz der Unternehmen an. Weitere Versuche der Angeklagten, eine Umfinanzierung oder eine staatliche Liquidit344tshilfe zu erreichen, scheiter-ten ebenso wie ihre Bem374hungen, einen Bekannten an den Gesellschaften zu beteiligen, um so 374ber zus344tzliche Geldmittel verf374gen zu k366nnen. Die Banken verlangten nun als weitere Sicherheit auch die Abtretung der Rechte aus der Marke "B. Enten". 5 - 5 - Die Angeklagten, die sich zunehmend unter Druck gesetzt f374hlten, be-stellten in dieser Situation Ende Februar 2004 auf Empfehlung eines Rechtsan-walts den ehemaligen Mitangeklagten K. zum Gesch344ftsf374hrer von jedenfalls zwei ihrer Produktionsgesellschaften, der Georg S. GmbH (im Folgenden: S. GmbH) und der Se. GmbH, jeweils mit Sitz in N. . Da der neue Gesch344ftsf374hrer 374ber keine Erfahrung in der Branche verf374gte, blieben die Angeklagten weiter f374r die Gesellschaften t344tig, wof374r sie pauschal jeweils 250.000 200 erhalten sollten. Wegen der angespannten Liquidit344tslage der Ge-sellschaften vereinbarten sie mit dem fr374heren Mitangeklagten eine rein er-folgsabh344ngige Gesch344ftsf374hrerverg374tung. Es kam indes nur zu einem nach dieser Vereinbarung provisionspflichtigen Gesch344ftsabschluss mit einem Volu-men von 1,67 Mio. 200, weitere in Aussicht genommene Vertr344ge kamen nicht zustande. In einem Gespr344ch mit Bankvertretern Anfang M344rz 2004 k374ndigte K. an, zur Verbesserung der Liquidit344t Reserven aufzul366sen, und erkl344rte, er werde auch gegen den erkl344rten Widerspruch der Banken diesen zustehendes Sicherungsgut verwerten. Auf ein Schreiben vom 9. M344rz 2004, mit dem die Banken binnen drei Tagen die Vorlage eines Liquidit344tsstatus und eine 334ber-sicht 374ber bereits ver344u337ertes Sicherungsgut verlangten, vertr366stete er sie auf den 23. M344rz 2004. Die Banken k374ndigten daraufhin die gesamte Gesch344fts-verbindung und setzten f374r die bestehenden Verbindlichkeiten aller Gesellschaf-ten, insgesamt fast 23 Mio. 200, eine Zahlungsfrist bis zum 2. April 2004. Nach-dem der fr374here Mitangeklagte ihren Mitarbeitern mehrfach eine Inaugen-scheinnahme des Sicherungsgutes verweigert hatte, stellten die Banken am 26. M344rz 2004 Insolvenzantrag gegen die Georg S. GmbH & Co. KG und die vier Produktionsgesellschaften. 6 In der Zeit vom 31. M344rz bis zum 7. April 2004 stellte K. in Absprache und nach Vereinbarung mit den Angeklagten der S. GmbH und der Se. 7 - 6 - GmbH drei Rechnungen 374ber insgesamt fast 2 Mio. 200, die nunmehr auch eine erfolgsunabh344ngige Verg374tung sowie Erfolgshonorare f374r tats344chlich nicht zustande gekommene Gesch344fte zum Gegenstand hatten, und vereinnahmte diesen Betrag aus dem Verm366gen der S. GmbH. Nach der urspr374nglichen Vereinbarung h344tte ihm ein Anspruch in H366he von allenfalls knapp 200.000 200 zugestanden. 334ber das Verm366gen der S. GmbH und der Se. GmbH wurde das Insolvenzverfahren er366ffnet. II. Auf der Grundlage dieser Feststellungen h344lt der Schuldspruch wegen Beihilfe zum Bankrott der rechtlichen 334berpr374fung nicht stand. 8 1. Das Landgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass der fr374here Mitangeklagte K. durch die Vereinnahmung der Rechnungsbetr344ge jedenfalls in H366he von ca. 1,7 Mio. 200 im Sinne des 247 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB Verm366gen der S. GmbH beiseite schaffte. Die Bezahlung der Rechnungen erfolgte unter Versto337 gegen die Grunds344tze eines ordnungsgem344337en Wirt-schaftens (vgl. dazu BGHSt 34, 309, 310; Stree/Heine in Sch366nke/Schr366der, StGB 27. Aufl. 247 283 Rdn. 4 m. w. N.), weil provisionspflichtige Hauptgesch344fte in diesem Umfang nicht get344tigt worden waren, deshalb ein Anspruch auf eine erfolgsabh344ngige Verg374tung in dieser H366he nicht bestand und eine weitere, er-folgsunabh344ngige Verg374tung angesichts der angespannten Liquidit344tslage nicht r374ckwirkend vereinbart werden durfte. 9 2. Die Vorschrift des 247 283 StGB stellt indes ein Sonderdelikt dar, dessen T344ter nur der Schuldner sein kann (Radtke in M374nchKomm StGB 247 283 Rdn. 4; Tiedemann in LK 11. Aufl. 247 283 Rdn. 225), also die (nat374rliche oder juristische) Person, die f374r die Erf374llung einer Verbindlichkeit haftet (Radtke aaO vor 247 283 Rdn. 36). Ist der Schuldner - wie hier - eine juristische Person, die nur durch ihre Organe/Vertreter handeln kann, so gilt 247 14 StGB. Diese Vorschrift setzt f374r 10 - 7 - die strafrechtliche Zurechnung voraus, dass die handelnde Person "als" Organ oder Vertreter (Abs. 1) bzw. "auf Grund dieses Auftrags" (Abs. 2) agiert. Nach bisheriger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der wohl herrschenden Auffassung in der Literatur ist es danach f374r eine Strafbarkeit des Vertreters nach 247 283 StGB erforderlich, dass er zumindest auch im Interesse des Ge-sch344ftsherrn handelt. Liegen ausschlie337lich eigenn374tzige Motive vor, so kann eine Strafbarkeit wegen Untreue nach 247 266 StGB in Betracht kommen; eine Verurteilung wegen Bankrotts scheidet hingegen aus (sog. Interessentheorie, BGHSt 30, 127, 128 f.; 34, 221, 223; BGHR StGB 247 283 Abs. 1 Konkurrenzen 3; BGH NStZ 2000, 206, 207; zustimmend Sch374nemann in LK 12. Aufl. 247 14 Rdn. 50; Fischer, StGB 56. Aufl. 247 283 Rdn. 4 b; im Ergebnis auch Kindh344user in NK-StGB 2. Aufl. vor 247 283 Rdn. 56; aA Tiedemann aaO vor 247 283 Rdn. 80; Hoyer in SK-StGB 116. Lfg. 247 283 Rdn. 103 f.; Lenckner/Perron in Sch366n-ke/Schr366der aaO 247 14 Rdn. 26; jew. m. w. N.; differenzierend Radtke aaO vor 247 283 Rdn. 55). Das Landgericht hat das Vorliegen eines solchen Interesses rechtsfeh-lerhaft bejaht. Ob eine Handlung wenigstens auch im Interesse des Vertretenen vorgenommen worden ist, bestimmt sich nach einer wirtschaftlichen Betrach-tungsweise (BGHSt 30, 127, 128 f.). Dass - wie die Strafkammer ausgef374hrt hat - der fr374here Mitangeklagte sein weiteres T344tigwerden f374r die Gesellschaften der Angeklagten von der Bezahlung der Rechnungen abh344ngig gemacht hat, begr374ndet ein wirtschaftliches Interesse der vertretenen S. GmbH nicht; es widerspricht einem solchen vielmehr, weiter mit einem Gesch344ftsf374hrer zusam-menzuarbeiten, der im gro337en Umfang eine ihm nicht zustehende Verg374tung verlangt. Nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten kann in der 334berweisung der ca. 1,7 Mio. 200 durch den fr374heren Mitangeklagten K. zur Bezahlung der mate-riell unberechtigten Rechnungen daher nur ein Handeln aufgrund eigenn374tziger 11 - 8 - Motive gesehen werden, das der Gesellschaft schadete. Das Einverst344ndnis der Angeklagten mit der Rechnungsstellung und ihrer Begleichung war nicht ausreichend (vgl. BGHSt 30, 127, 128 f.; BGH bei Holtz MDR 1979, 806; BGH NStZ 1984, 118, 119; JR 1988, 254, 255 f.; vgl. die Nachweise bei Labsch wistra 1985, 1, 7); die Zustimmung der Gesellschafter einer juristischen Person l366st - anders als bei einer Kommanditgesellschaft (vgl. BGHSt 34, 221, 223 f.) - den Interessenwiderstreit zwischen Gesch344ftsf374hrer und Gesellschaft nicht auf. 3. Dar374ber hinaus tragen die Feststellungen des Landgerichts die An-nahme einer drohenden Zahlungsunf344higkeit der S. GmbH nicht, so dass sich auch bei Nichtanwendung der Interessentheorie (dazu unten IV.) die Verur-teilung wegen Beihilfe zum Bankrott als rechtsfehlerhaft erwiese. 12 Die Strafkammer hat in der Beweisw374rdigung des Urteils unter summari-scher Gegen374berstellung der liquiden Mittel und der f344lligen Forderungen aus-gef374hrt, Anfang April 2004 habe bei der S. GmbH eine Unterdeckung von ca. 4 Mio. 200 bestanden; infolge der Kreditk374ndigungen seien Verbindlichkeiten in H366he von fast 23 Mio. 200 hinzu gekommen. Dies ist bereits widerspr374chlich, weil an anderer Stelle des Urteils mitgeteilt wird, dass diese Summe der Kreditauf-nahme aller Unternehmen der Angeklagten entsprach; auf die S. GmbH ent-fiel nur ein Teil davon. In der Darstellung des Landgerichts ist zudem ein von Rechtsanwalt F. f374r die S. GmbH gef374hrtes Anderkonto nicht ber374ck-sichtigt, von dem der fr374here Mitangeklagte K. am 5. April 2004 das letztlich von ihm vereinnahmte Geld an die Se. GmbH 374berwies. 13 Abgesehen von diesen Widerspr374chen und Unvollst344ndigkeiten begegnet die Darstellung der Liquidit344tslage der S. GmbH zu den ausgew344hlten Stich-tagen durchgreifenden Bedenken, weil sich das Landgericht auf die Mitteilung der Summen aus dem Liquidit344tsstatus und hinsichtlich der liquiden Mittel auf 14 - 9 - Guthaben auf Girokonten beschr344nkt. Damit ist dem Senat die 334berpr374fung verwehrt, ob der vom Landgericht zugrunde gelegte Liquidit344tsstatus nicht nur alle relevanten kurzfristig f344lligen Verbindlichkeiten, sondern auch die zu ihrer Tilgung vorhandenen oder herbeizuschaffenden Mittel (also die fl374ssigen Mittel und kurzfristig einziehbaren Forderungen sowie gegebenenfalls die kurzfristig liquidierbaren Verm366gensgegenst344nde) enth344lt (vgl. 247 17 Abs. 2 InsO und BGH wistra 2001, 306, 307; 2007, 312). Selbst wenn dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgr374nde noch zu entnehmen w344re, dass die S. GmbH durch For-derungseinzug oder Ver344u337erung von Verm366gensgegenst344nden weitere liquide Mittel jedenfalls nicht kurzfristig realisieren konnte, war das Abstellen allein auf die angegebenen Kontenguthaben nicht ausreichend; denn in der rechtlichen W374rdigung teilt die Strafkammer mit, dass die Gesellschaften der Angeklagten untereinander ein cash-management betrieben, demzufolge Zahlungen jeweils von dem Konto der Gesellschaft vorgenommen wurden, auf dem Guthaben vorhanden war. Dann h344tte es zur nachvollziehbaren Annahme der drohenden Zahlungsunf344higkeit der S. GmbH aber auch Feststellungen zu den Verm366-gensverh344ltnissen aller anderen Gesellschaften der Angeklagten bedurft. Dies gilt insbesondere deswegen, weil sich dem Urteil nur entnehmen l344sst, dass 374ber das Verm366gen von zwei der Produktionsgesellschaften das Insolvenzver-fahren er366ffnet wurde. 334ber das Schicksal der beiden anderen ergibt sich nichts. III. Eine Schuldspruch344nderung kommt nicht in Betracht. Zwar kann ein eigenn374tziges Beiseiteschaffen von Verm366gen durch den Gesch344ftsf374hrer einer Gesellschaft den Tatbestand der Untreue gem344337 247 266 StGB erf374llen (BGHSt 28, 371; BGHR StGB 247 283 Abs. 1 Konkurrenzen 3). Die Angeklagten hatten der Rechnungsstellung und -begleichung indes zugestimmt. 15 - 10 - Das Einverst344ndnis des Gesch344ftsherrn schlie337t regelm344337ig den Tatbe-stand der Untreue aus (Fischer aaO 247 266 Rdn. 49 m. w. N.). Das gilt grund-s344tzlich auch f374r verm366gensnachteilige Dispositionen des Gesch344ftsf374hrers ei-ner Kapitalgesellschaft, wenn sie im Einverst344ndnis der Gesellschafter getroffen werden. Ein Einverst344ndnis der Gesellschafter ist allerdings unwirksam und die Verm366gensverf374gung des Gesch344ftsf374hrers deshalb missbr344uchlich, wenn un-ter Versto337 gegen Gesellschaftsrecht die wirtschaftliche Existenz der Gesell-schaft gef344hrdet wird, etwa durch Beeintr344chtigung des Stammkapitals entge-gen 247 30 GmbHG, durch Herbeif374hrung oder Vertiefung einer 334berschuldung oder durch Gef344hrdung der Liquidit344t (BGHSt 35, 333; 49, 147, 158; BGH wistra 2003, 457, 460; 2006, 265; vgl. auch Sch374nemann aaO 247 266 Rdn. 25; Kind-h344user aaO 247 266 Rdn. 68 ff.; Lackner/K374hl, StGB 26. Aufl. 247 266 Rdn. 20). 16 Eine solche Existenzgef344hrdung der Gesellschaft - etwa durch Gef344hr-dung ihrer Liquidit344t - ist aus den oben unter II. 3. genannten Gr374nden aber ebenfalls nicht belegt. 17 IV. F374r die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: 18 1. Die von der Rechtsprechung entwickelte Interessentheorie ist in der Li-teratur auf Ablehnung gesto337en, weil sie f374r die Insolvenzdelikte nur einen ge-ringen Anwendungsbereich l344sst, wenn Schuldner im Sinne des 247 283 StGB eine Handelsgesellschaft ist (Tiedemann aaO vor 247 283 Rdn. 80; Hoyer aaO 247 283 Rdn. 103; Radtke aaO vor 247 283 Rdn. 55; Labsch wistra 1985, 1, 6 ff.; jew. m. w. N.). Dieser Kritik ist zuzugeben, dass die in 247 283 StGB aufgez344hlten Bankrotthandlungen ganz 374berwiegend dem wirtschaftlichen Interesse der Ge-sellschaft widersprechen und der vom Gesetzgeber intendierte Gl344ubigerschutz 19 - 11 - in der wirtschaftlichen Krise insbesondere von Kapitalgesellschaften bei An-wendung der Interessentheorie weitgehend leerl344uft. Besonders augenf344llig wird dies in F344llen der Ein-Mann-GmbH, in denen der Gesellschaf-ter/Gesch344ftsf374hrer der Gesellschaft angesichts der drohenden Insolvenz zur Benachteiligung der Gl344ubiger Verm366gen entzieht und auf seine privaten Kon-ten umleitet, nach wirtschaftlicher Betrachtung also aus eigenn374tzigen Motiven handelt. Nach der Interessentheorie ist er nicht des Bankrotts schuldig, obwohl er die Insolvenz gezielt herbeigef374hrt hat (vgl. BGHSt 30, 127, 128 f.; kritisch dazu Tiedemann aaO vor 247 283 Rdn. 80, 85). W344hrend Einzelkaufleute in vergleichbaren F344llen regelm344337ig wegen Bankrotts strafbar sind, entstehen so Strafbarkeitsl374cken f374r Vertreter oder Or-gane von Kapitalgesellschaften. Angesichts der besonderen Insolvenzanf344llig-keit von in der Rechtsform der GmbH betriebenen Unternehmen wird der Schutzzweck der Insolvenzdelikte dadurch konterkariert (vgl. Hoyer aaO; Radt-ke aaO). Dies gilt insbesondere, wenn man die Interessenformel konsequent auch auf die Bankrotthandlungen anwendet, die die Verletzung von Buchf374h-rungs- oder Bilanzierungspflichten sanktionieren (247 283 Abs. 1 Nr. 5-7 StGB): Entf344llt wegen des fehlenden Interesses der Gesellschaft die Bankrottstrafbar-keit, scheitert eine Verurteilung wegen Untreue regelm344337ig am nicht festzustel-lenden oder nicht nachzuweisenden Verm366gensschaden der Gesellschaft (vgl. Arloth NStZ 1990, 570, 572; Tiedemann aaO vor 247 283 Rdn. 84). 334ber diese nicht gerechtfertigte Privilegierung von GmbH-Gesch344ftsf374hrern gegen374ber Ein-zelkaufleuten hinaus wird der Zweck der 247 283 Abs. 1 Nr. 5-7, 247 283 b StGB unterlaufen, der Verst366337e gegen Buchf374hrungs- und Bilanzierungsvorschriften wegen der besonderen Gefahr von Fehleinsch344tzungen mit schwerwiegenden wirtschaftlichen Folgen als eigenst344ndiges Unrecht erfassen will (vgl. Arloth NStZ 1990, 570, 572). 20 - 12 - 2. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Interessentheo-rie bei Vertretern von Personengesellschaften f374r die praktisch relevanten F344lle, dass die Gesellschafter der Bankrotthandlung zustimmen (vgl. dazu Labsch wistra 1985, 1, 7), zudem nicht durchgehalten worden; ein Handeln, das aus wirtschaftlicher Sicht im vollst344ndigen Widerstreit zu den Interessen der vertre-tenen Gesellschaft steht, soll etwa bei der Kommanditgesellschaft gleichwohl von dem durch das Einverst344ndnis erweiterten Auftrag des Schuldners - also der Gesellschaft - gedeckt sein, wenn der Komplement344r zustimmt (BGHSt 34, 221, 223 f. = BGH StV 1988, 14, 15 m. Anm. Weber). Die Einschr344nkung der Interessentheorie sei insbesondere aus Gr374nden des Gl344ubigerschutzes gebo-ten (BGHSt 34, 221, 224). Diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof in der Folge auch auf F344lle der GmbH & Co. KG erstreckt, in denen der Ge-sch344ftsf374hrer einer Komplement344r-GmbH die Bankrotthandlungen mit Zustim-mung der Gesellschafter dieser Kapitalgesellschaft und damit der Komplemen-t344rin vorgenommen hatte (BGH wistra 1989, 264, 267; aA BGH wistra 1984, 71; JR 1988, 254, 255 f. m. abl. Anm. G366ssel; offen gelassen von BGH NJW 1992, 250, 252). Der Gl344ubigerschutz hat aber bei den in der Rechtsform der GmbH betriebenen Gesellschaften kein geringeres Gewicht als bei Personengesell-schaften oder insbesondere der Mischform der GmbH & Co. KG, so dass mit dieser Argumentation nicht nachvollziehbar erscheint, warum die Zustimmung der Gesellschafter einer Komplement344r-GmbH den Auftrag des Gesch344ftsf374h-rers erweitern kann, das Einverst344ndnis der Gesellschafter bei einer reinen Ka-pitalgesellschaft f374r die Frage, ob der Gesch344ftsf374hrer als Organ oder im Auf-trag der Gesellschaft handelt, hingegen bedeutungslos sein soll. 21 - 13 - 3. Der Senat neigt deshalb dazu, von der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Strafbarkeit eines Vertreters wegen Bankrotts ab-zuweichen und die Abgrenzung zwischen den Insolvenzdelikten der 247247 283 ff. StGB und insbesondere der Untreue nach 247 266 StGB, aber auch den Eigen-tumsdelikten gem344337 247247 242, 246 StGB nicht mehr nach der Interessenformel vorzunehmen, zumal das Abstellen auf das Interesse des Vertretenen und da-mit auf ein subjektives Element vom Wortlaut des 247 14 StGB nicht gefordert wird (Arloth NStZ 1990, 570, 574; Tiedemann aaO vor 247 283 Rdn. 84). 22 Es erscheint vielmehr geboten, f374r die Zurechnung der Schuldnereigen-schaft im Sinne der 247247 283 ff. StGB ma337geblich daran anzukn374pfen, ob der Vertreter im Sinne des 247 14 StGB im Gesch344ftskreis des Vertretenen t344tig ge-worden ist. Dies wird bei rechtgesch344ftlichem Handeln zu bejahen sein, wenn der Vertreter entweder im Namen des Vertretenen auftritt oder letzteren wegen der bestehenden Vertretungsmacht jedenfalls im Au337enverh344ltnis die Rechts-wirkungen des Gesch344fts unmittelbar treffen (vgl. Radtke aaO vor 247 283 Rdn. 58; Lenckner/Perron aaO 247 14 Rdn. 26; Labsch wistra 1985, 59, 60). Gleiches gilt, wenn sich der Vertretene zur Erf374llung seiner au337erstrafrechtlichen, aber gleichwohl strafbewehrten Pflichten (vgl. 247 283 Abs. 1 Nr. 5-7 StGB) eines Ver-treters bedient (Tiedemann aaO vor 247 284 Rdn. 84, Lenckner/Perron aaO; Radtke aaO; Arloth NStZ 1990, 570, 572; Winkelbauer JR 1988, 33, 34). Bei faktischem Handeln muss die Zustimmung des Vertretenen - unabh344ngig von der Rechtsform, in der dieser agiert - ebenfalls dazu f374hren, dass der Vertreter in seinem Auftrag handelt und ihm die Schuldnerstellung zugerechnet wird (Radtke aaO; Hoyer aaO 247 283 Rdn. 106). 23 Bei Beachtung dieser Grunds344tze kann die trotz gleichartiger Verhal-tensweisen mit der Interessentheorie verbundene Ungleichbehandlung zwi- 24 - 14 - schen Einzelkaufleuten und GmbH-Gesch344ftsf374hrern ebenso vermieden wer-den (vgl. Radtke aaO), wie Strafbarkeitsl374cken bei Versto337 gegen Buchf374h-rungs- und Bilanzierungspflichten, wodurch der Gl344ubigerschutz verbessert wird. Soweit der Vertreter eigenn374tzig handelt, wird h344ufiger als bisher eine Verurteilung wegen Bankrotts in Tateinheit mit Untreue oder einem Eigentums-delikt in Betracht kommen, insbesondere wenn die Zustimmung der Gesell-schafter (oder des alleinigen Gesellschafters/Gesch344ftsf374hrers) einer GmbH wegen des damit verbundenen existenzgef344hrdenden Eingriffs in das Gesell-schaftsverm366gen kein tatbestandsausschlie337endes Einverst344ndnis mit der nachteiligen Verm366gensverf374gung darstellt (vgl. BGHSt 35, 333; 49, 147, 158; BGH wistra 2003, 457, 460; 2006, 265). Dieses Ergebnis ist jedoch gerechtfer-tigt, weil in diesen F344llen durch dieselbe Handlung unterschiedliche Rechtsg374ter - der Schutz der Gl344ubiger einerseits und das Verm366gen bzw. das Eigentum der Gesellschaft andererseits - beeintr344chtigt werden. Becker Miebach Pfister Sost-Scheible Hubert
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