BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 372/10 vom 9. November 2010 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Beschwerde-f374hrers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 9. November 2010 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts D374sseldorf vom 23. Juni 2010 aufgehoben a) im Fall II 2 der Urteilsgr374nde mit den Feststellungen zur sub-jektiven Tatseite; die Feststellungen zum objektiven Tatge-schehen bleiben aufrechterhalten, b) mit den jeweils zugeh366rigen Feststellungen aa) im Ausspruch 374ber die Gesamtstrafe und bb) im Ausspruch 374ber die Dauer des Vorwegvollzugs eines Teils der Gesamtfreiheitsstrafe vor der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckver-wiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "unerlaubten Handeltrei-bens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge, wobei der Angeklagte ei-nen Gegenstand mit sich f374hrte, der seiner Art nach zur Verletzung von Perso-nen geeignet und bestimmt ist" (Fall II 2 der Urteilsgr374nde) und wegen uner-laubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II 1 der Urteilsgr374nde) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Es hat au337erdem die Unterbringung des Angeklagten in ei-ner Entziehungsanstalt angeordnet und bestimmt, dass ein Jahr und drei Mona-te der Gesamtfreiheitsstrafe vor der Ma337regel zu vollziehen sind. Die auf die Sachr374ge gest374tzte Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Im 334brigen ist das Rechtsmittel unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1 1. Die Verurteilung wegen bewaffneten Handeltreibens mit Bet344ubungs-mitteln in nicht geringer Menge gem344337 247 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG im Fall II 2 h344lt sachlichrechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 2 Nach den Feststellungen des Landgerichts erwarb der langj344hrig heroin-abh344ngige Angeklagte von einem unbekannten Lieferanten namens "Ali" 297,56 Gramm Heroin mit einem Wirkstoffgehalt von 68 % Heroinhydrochlorid sowie 350 Gramm Streckmittel. Jedenfalls 1/3 der Bet344ubungsmittel, also 99 Gramm Heroin, wollte der Angeklagte gewinnbringend verkaufen, um seinen Eigenbe-darf - er konsumierte zur Tatzeit t344glich 1,5 bis 2 Gramm Heroin - zu finanzie-ren. Der Angeklagte wurde bei der Bet344ubungsmittel374bergabe festgenommen und das Heroin sichergestellt (Fall II 1). Der Angeklagte besa337 au337erdem 18,31 Gramm Heroin mit einem Wirkstoffgehalt von 52,6 %. Diese Bet344ubungsmittel hatte er von einem unbekannten Lieferanten zu einem nicht bekannten Zeit- 3 - 4 - punkt erworben. Es wurde nach seiner Festnahme bei der Durchsuchung seiner Wohnung im Wohnzimmer aufgefunden. In unmittelbarer N344he zu dem Rauschgift bewahrte der Angeklagte griffbereit drei Holzschlagst366cke auf. Auch von dieser Bet344ubungsmittelmenge war jedenfalls 1/3, also 6 Gramm Heroin ( 3 Gramm HHCl) zum gewinnbringenden Verkauf bestimmt (Fall II 2). Die Fest-stellung zur Verkaufsabsicht des Angeklagten im Fall II 2 ist nicht tragf344hig be-gr374ndet. Das Urteil leidet insoweit an einem durchgreifenden Er366rterungsman-gel. Das Landgericht hat die Einlassung des Angeklagten, das in seiner Wohnung sichergestellte Heroin habe ausschlie337lich seinem Eigenkonsum ge-dient, lediglich mit der Begr374ndung als widerlegt erachtet, "es gebe keinen ver-n374nftigen Grund f374r die Annahme, dass der Angeklagte mit den in der Wohnung gefundenen Drogen anders verfahren wollte als mit den bei 'Ali' erworbenen". Es hat mithin den Schluss, der Angeklagte habe jedenfalls mit einer Teilmenge des sichergestellten Heroins gewinnbringend Handel treiben wollen, in diesem Fall allein darauf gest374tzt, dass er eine (weitere) gr366337ere Bet344ubungsmittel-menge in Besitz und zu Fall II 1 einger344umt hatte, zur Finanzierung seiner Rauschgiftsucht Bet344ubungsmittelhandel zu treiben. 4 Dabei hat das Landgericht nicht erkennbar bedacht, dass nach den Fest-stellungen zum Fall II 1 der Urteilsgr374nde der 374berwiegende Teil von fast 200 Gramm Heroin gerade nicht in den Handel gelangen, sondern - nahe liegend zum Eigenkonsum - im Besitz des Angeklagten verbleiben sollte. Es ist deshalb nicht auszuschlie337en, dass auch die in der Wohnung sichergestellte, ver-gleichsweise geringe Menge von 18 Gramm Heroin ebenfalls vom Angeklagten nur f374r den Eigenbedarf vorr344tig gehalten wurde. Jedenfalls ist vor dem Hinter-grund der zu Fall II 1 getroffenen Feststellungen der Besitz einer gr366337eren Be-t344ubungsmittelmenge f374r sich allein nicht geeignet, eine (teilweise) Verkaufsab- 5 - 5 - sicht des Angeklagten zu begr374nden. Weitere Indizien, die die entsprechende Feststellung des Landgerichts tragen k366nnten, hat das Landgericht nicht erwo-gen. Der Senat kann daher nicht ausschlie337en, dass das Landgericht, h344tte es die zu Fall II 1 getroffenen Feststellungen mit in seine W374rdigung einbezogen, den Angeklagten im Fall II 2 lediglich wegen Besitzes von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge gem344337 247 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG verurteilt h344tte. 2. a) Der dargestellte Er366rterungsmangel f374hrt im Fall II 2 der Urteils-gr374nde zur Aufhebung der Verurteilung wegen bewaffneten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge. Von dem Rechtsfehler betroffen sind nur die Feststellungen zur subjektiven Tatseite, namentlich zu der Frage, welchen Zwecken die in der Wohnung des Angeklagten sichergestellten Bet344u-bungsmittel dienen sollten. Die Feststellungen zum objektiven Tatgeschehen k366nnen hingegen bestehen bleiben. Erg344nzende Feststellungen sind m366glich, sofern sie den bisher getroffenen nicht widersprechen. 6 - 6 - b) Die Aufhebung des Schuld- und Strafausspruchs im Fall II 2 der Ur-teilsgr374nde zieht die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs nach sich und damit einhergehend die Aufhebung des Ausspruchs 374ber die Dauer des Vor-wegvollzugs eines Teils der Gesamtfreiheitsstrafe vor der Ma337regel nach 247 64 StGB. Die Ma337regelanordnung selbst ist hingegen rechtsfehlerfrei getroffen und kann daher bestehen bleiben. 7 Becker Pfister von Lienen Sost-Scheible Hubert
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