BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 374 /11 vom 20. Dezember 2011 in der Strafsache gegen wegen besonders schwerer Vergewaltigung u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerd e- führers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 20. Dezember 2011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Hannover vom 21. Juni 2011 mit den zugehörigen Fes t- stellungen aufgehoben, soweit a ) die Bildung einer Gesamtstrafe unterblieben ist, b) im Maßregelausspruch. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine Strafkammer des Landgericht s Hildesheim zurüc k- verwies en. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hatte gegen den Angeklagten am 23. April 2010 wegen besonders schwerer Vergewaltigung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverle t- zung auf eine Freiheitsstrafe von sieben Jahren er kannt und ihn unter Einb e- ziehung der durch Urteil des Landgerichts Hannover vom 16. Juni 2006 ve r- hängten Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten zu einer Gesam t- freiheitsstrafe von neun Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ferner hatte es bestimmt , dass wegen der überlangen Verfahrensdauer sechs Monate Fre i- heitsstrafe als vollstreckt gelten. Von der Anordnung einer Maßregel nach § 64 1 - 3 - oder § 66 StGB hatte es abgesehen. Auf die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft hob der Senat dieses Urteil im Strafausspruch und soweit die Strafkammer von der Anordnung einer Maßregel abgesehen hatte auf (Senatsbeschluss vom 25. November 2010 - 3 StR 382/10, NStZ - RR 2011, 78). Das Landgericht hat den Angeklagten nunmehr wegen der v erfahrensgegenständlichen Tat zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten verurteilt und die Sicherungsverwahrung angeor d- net. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Verle t- zung formellen und materiellen Rechts gestüt zten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlich en weitg e- hend en Erfolg. Im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Begründung, mit welcher das Landgericht von der Bildung einer nachträglichen Gesamts trafe gemäß § 55 StGB abgesehen hat, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Landgericht hat für die am 7. Mai 2003 begangene verfahrensg e- genständliche Tat eine Freiheitsstrafe von acht Jahren für tat - und schuldang e- messen erachtet. An einer Gesamt strafenbildung nach § 55 StGB unter Einb e- ziehung der Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten aus dem Urteil des Landgerichts Hannover vom 1 6 . Juni 2006 hat es sich mit der Begründung, gehindert gesehen, diese Strafe sei seit dem 10. Mai 2010 voll ständig vol l- streckt und deshalb erledigt. Es hat sodann im Wege eines Härteausgleichs von der aus seiner Sicht schuldangemessen Freiheitsstrafe von acht Jahren einen Abschlag von zwei Jahren und drei Monaten vorgenommen und auf eine Fre i- heitsstrafe von fün f Jahren und neun Monaten erkannt. D ie Strafkammer hat dabei verkannt, dass bei Aufhebung einer Gesam t- strafe durch das Revisionsgericht und Zurückverweisung der Sache an das 2 3 4 5 - 4 - Tatgericht in der neuen Verhandlung die Gesamtstrafe nach Maßgabe der Vol l- streck ungssituation zum Zeitpunkt der ersten tatrichterlichen Verhandlung vo r- zunehmen ist (st. Rspr. ; vgl. nur BGH, Beschluss vom 3. November 2009 - 3 StR 427/09 mwN; Fischer, StGB, 59. Aufl., § 55 Rn. 37). Danach hätte das Landgericht seiner Prüfung die Vollst reckungssituation am 23. April 2010 z u- grunde legen müssen. Zu diesem Zeitpunkt war die Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Landgerichts Hannover vom 1 6 . Juni 2006 aber noch nicht vollständig erledigt und deshalb gemäß § 55 StGB gesamtstrafenfähig. Der Rec htsfehler hat sich zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt. Das Landgericht hat ersichtlich übersehen, dass der Senat de n Strafausspruch des Urteil s vom 23. April 2010 gemäß § 301 StPO ausschließlich zugunsten des Angeklagten aufgehoben hat . Wegen des Vers chlechterungsverbots (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) war das Landgericht deshalb gehindert, die Höhe der Rechtsfolgen der Tat zum Nachteil des Angeklagten zu ändern (Meyer - Goßner, StPO, 54. Aufl., § 358 Rn. 11). Dies ist hier jedoch trotz des vorgenommenen Härt eausgleichs geschehen. Denn d ie für die verfahrensgegenständliche Tat festgesetzte Freiheitsstrafe von fünf Jah ren und neun Monaten und die gesam t- strafen fähige Freiheitss trafe von vier Jahren und sechs Monaten aus dem Urteil vom 1 6 . Juni 2006 übersteigen z usammengenommen die Höhe der im ersten Durchgang verhängten Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren und sechs M o- naten. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden , da sich die Grun d lagen für die Bemessung der neuen Gesamtstrafe geändert haben . Der neue Tatrichter wird der Gesamtstrafenbildung neben der Strafe aus dem Urteil vom 1 6 . Juni 2006 die für die verfahrensgegenständliche Tat nunmehr verhän g- te Freiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten zugrunde zu legen haben. Zwar ist d ie Berücksichti gung eines Härteausgleichs bei Bemessung dieser 6 7 - 5 - Strafe rechtsfehlerhaft vorgenommen worden . Dieser Rechtsfehler hat sich aber ausschließlich zugunsten des Angeklagten ausgewirkt und ist daher auf seine Revision nicht zu beanstanden. Es kommt deshalb nicht darauf an, dass aus den oben genannten Gründen auch die vom Landgericht als schuld - und tata n- gemessen angesehene Freiheitsstrafe von acht Jahren gegen das Verschlec h- terungsverbot des § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO ver stieße , da im ersten Durchgang für die verfah rensgegenständliche Tat lediglich eine Freiheitsstrafe von sieben Jahren festgesetzt worden war. Bei Bildung der Gesamtstrafe wird der neue Tatrichter als Obergrenze die im Urteil vom 23. April 2011 gebildete Gesamtfreiheitsstrafe von neun Ja h- ren und se chs Monaten zu beachten haben. 2. Die Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 3 Satz 1 und 2 StGB hat ebenfalls keinen Bestand . a) Das Landgericht hat bei der vorrangig anzustellenden Prüfung, ob der Gefährlichkeit des Angeklagten nicht alle in durch eine andere Maßregel bege g- net werden kann (§ 72 Abs. 1 StGB) , dessen Unterbringung in einer Entzi e- hungsanstalt gemäß § 64 StGB mit rechtlich unzureichender Begründung abg e- lehnt. Die Delinquenz des mittlerweile 66 - jährigen, seit 1972 u.a. mehrfa ch w e- gen Sexual - und Gewaltdelikten vorbestraften Angeklagten ging nach den Fes t- stellungen des Landgerichts in den hier relevanten Fällen stets mit Alkoholko n- sum bzw. Alkoholmissbrauch einher. Auch bei der verfahrensgegenständlichen Tat stand er unter erhe b lichem Alkoholeinfluss. Das sachverständig beratene Landgericht hat rechtsfehlerfrei eine erhe b- lich verminderte Steuerungsfähigkeit des Angeklagten im Sinne des § 21 StGB 8 9 10 11 12 - 6 - infolge eines Zusammenwirkens der Alkoholbeeinflussung bei Tatbegehung und einer diagnostizierten dissozialen Persönlichkeitsstörung auszuschließen vermocht. Die Voraussetzungen des § 64 StGB hat es abgelehnt. Es ist, dem Sachverständigen folgend, zu dem Ergebnis gelangt, dass der Alkoholmis s- brauch des Angeklagten nicht den Grad einer manifesten psychischen oder gar körperlichen Abhängigkeit erreicht habe, da der Angeklagte in den letzten ei n- einhalb Jahren vor seiner letzten Inhaftierung während seines Zusammenl e- bens mit seiner Verlobten in der Lage gewesen sei, seinen Alkoholkonsum zu kontrollieren und es in jener Zeit zu keinem schwerwiegenden Alkoholmis s- brauch gekommen sei. Allein unter Hinweis auf diesen Umstand hat das Lan d- gericht auch eine intensive Neigung des Angeklagten, immer wieder Rausc h- mi t tel im Übermaß zu sich zu nehmen, au sgeschlossen. Diese Begründung trägt die Ablehnung eines Hanges im Sinne des § 64 StGB nicht. Das Landgericht hat zwar seinen Ausführungen zu den Anford e- rungen an einen Hang im Ansatz einen zutreffenden Maßstab zugrunde gelegt. Es ist zu Recht davon aus gegangen, dass die Feststellun g eines Hangs im Si n- ne des § 64 StGB nicht das Vorliegen ein es manifesten Abhängigkeitssyndrom s erfordert , sondern hierfür bereits eine intensive Neigung, Rauschmittel im Übermaß zu sich zu nehmen, ausreichend ist (Fischer aaO , § 64 Rn. 7 mwN). Die Strafkammer hat sich jedoch nicht dazu verhalten, weshalb der vorüberg e- hen d kontrollierte Alkoholkonsum des Angeklagten in der Zeit vor seiner Inha f- tierung nicht nur den Ausschluss ein es Abhängigkeitssyndrom s rechtfertigt , s ondern au ch gegen eine intensive Neigung des Angeklagten, Alkohol im Übermaß zu sich zu nehmen , spricht . Eine Auseinandersetzung mit dieser Fr a- ge war geboten, weil der Sachverständige , dem die Strafkammer im Übrigen uneingeschränkt gefolgt ist, die kontrollierte Al koholaufnahme des Angeklagten in der Zeit des Zusammenlebens mit seiner Verlobten lediglich als ausreiche n- des Indiz für eine fehlende körperliche oder psychische Abhängigkeit anges e- 13 - 7 - hen hat. N ach den Urteilsgründen hat sich der Sachverständige hingegen nich t zu der Intensität eines missbräuchlichen Alkoholkonsums des Angeklagten u n- terhalb der Schwelle einer Abhängigkeit geäußert. Hinzu kommt, dass im ang e- fochtenen Urteil mehrfach auf den vom Angeklagten betriebenen "Alkoholmis s- brauch" bzw. auf dessen "Alkoho lproblematik", deren Bearbeitung angezeigt sei, abgestellt wird. Vor diesem Hintergrund erschließt sich ohne weitere B e- gründung die Annahme der Strafkammer nicht , beim Angeklagten liege auch keine " intensive Neigung " zum übermäßigen Alkoholkonsum vor. b) Erweist sich danach die Ablehnung einer Maßregelanordnung nach § 64 StGB als recht s fehlerhaft, so ist damit zugleich der Unterbringung des A n- geklagten in der Sicherungsverwahrung die Grundlage entzogen (§ 72 Abs. 1 StGB). Der Senat kann nicht ausschließ en, dass die Strafkammer, wäre sie vom Vorliegen eines Hanges im Sinne des § 64 StGB ausgegangen und hätte sie der Anlasstat Symptomwert für den Hang zugeschrieben, nicht nur die G e- fährlichkeitsprognose, sondern auch eine hinreichend konkrete Aussicht auf eine erfolgreiche Suchtbehandlung und eine damit einhergehende deutliche Verringerung der Tätergefährlichkeit bejaht hätte. c) Danach muss die Frage der Maßregelanordnung nach § 66 und § 64 StGB ebenfalls neu verhandelt und entschieden werden. Der neue Tatrichter wird dabei zum einen zu beachten haben, dass Unsicherheit en über den Erfolg allein der milderen Maßnahme zur kumulativen Anordnung von Maßregeln fü h- ren (BGH, Beschluss vom 19. Mai 2009 - 3 StR 191/09 , NStZ 2010, 83). Zum anderen wird er der Prüf ung einer Maßregelanordnung nach § 66 StGB den vom Bundesverfassungsgericht (BVerfG, Urteil vom 4. Mai 2011 - 2 B v R 2365/09 u.a., NJW 2011, 1931) geforderten strengen Maßstab einer "strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung" zugrunde zu legen haben . Dabei wird er i nsb e- sondere die Frage der Wahrscheinlichkeit der Begehung weiterer schwerer 14 15 - 8 - Gewalt - oder Sexualtaten eingehender als bisher g eschehen zu erörtern ( S e- natsbeschlüsse vom 2. August 2 011 - 3 StR 208/11 und vom 4. August 2011 - 3 StR 175/11, StV 2011, 672) und sich hierbei vor allem auch mit dem fortg e- schrittenen Alter des Angeklagten und einer etwa damit einhergehenden geri n- geren Gefährlichkeit auseinanderzusetzen haben. 3. Der Senat hat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Sache an ein anderes La ndgericht zurückzuverweisen (§ 354 Abs. 2 Satz 1 StPO). Becker Pfister Sost - Scheible Hubert Mayer 16
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