BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 375/08 vom 30. Oktober 2008 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 30. Oktober 2008, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Becker, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Miebach, Pfister, die Richterin am Bundesgerichtshof Sost-Scheible, der Richter am Bundesgerichtshof Hubert als beisitzende Richter, Staatsanwalt in der Verhandlung, Staatsanw344ltin bei der Verk374ndung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft, der Nebenkl344-gerin und des Angeklagten wird a) das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte im Tat-komplex 2. b) bb) der Urteilsgr374nde in einem Fall (Wohnwagen in W. ) wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kindern und sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen verurteilt worden ist; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des An-geklagten der Staatskasse zur Last, b) das Urteil des Landgerichts Stade vom 21. Februar 2008 im Schuldspruch dahin ge344ndert, dass der Ange-klagte der Vergewaltigung in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kindern und sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen in zwei F344llen sowie des sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen schuldig ist. 2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorbe-zeichnete Urteil im Strafausspruch aufgehoben; jedoch bleiben die zugeh366rigen Feststellungen aufrecht erhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zur374ckverwiesen. - 4 - 3. Die weitergehenden Revisionen der Staatsanwaltschaft, der Nebenkl344gerin und des Angeklagten gegen das vorbe-zeichnete Urteil werden verworfen. 4. Der Angeklagte und die Nebenkl344gerin haben die verblei-benden Kosten ihres jeweiligen Rechtsmittels zu tragen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tatein-heit mit sexuellem Missbrauch von Kindern und sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen in drei F344llen sowie wegen sexuellen Missbrauchs von Kin-dern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bew344hrung ausgesetzt hat. Im 334brigen hat es ihn von dem mit der Anklage-schrift erhobenen Vorwurf der Vergewaltigung in Tateinheit mit sexuellem Miss-brauch von Kindern und sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen in 97 weiteren F344llen freigesprochen. 1 I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: 2 Die im Jahr 1990 geborene Nebenkl344gerin K. lebte seit der Scheidung ihrer Eltern im Jahre 1992 im Haushalt ihrer Gro337mutter, der Zeugin R. , die der Angeklagte im Jahr 1998 heiratete. K. hatte zu 3 - 5 - ihrer Gro337mutter und dem Angeklagten, die sie versorgten, betreuten und erzo-gen, ein gutes Verh344ltnis. Im M344rz 2000 trat die Zeugin R. eine mehr-j344hrige Haftstrafe an, aus der sie im September 2003 entlassen wurde. W344h-rend dieser Zeit kam es zu sexuellen 334bergriffen des Angeklagten auf K. , zu deren Beginn der Angeklagte in mindestens einem Fall seine Arme um sie legte, sie k374sste und ihr die Zunge in den Mund steckte. In drei weiteren F344llen der im Laufe der Zeit intensiver werdenden sexuellen Handlungen steckte der Angeklagte seinen Finger in die Scheide der Nebenkl344gerin, wobei diese sich wehrte, indem sie versuchte, ihn wegzusto337en und ihre Beine zusammenpress-te. Der k366rperlich 374berlegene Angeklagte 374berwand den Widerstand, indem er gegen ihren Willen ihre Beine auseinander dr374ckte. Zwei dieser Taten ereigne-ten sich im Zimmer der Nebenkl344gerin, die dritte in einem Wohnwagen auf ei-nem Campingplatz in W. , in dem der Angeklagte und die Nebenkl344ge-rin 374bernachteten, wenn sie die Zeugin R. in der Haft besuchten. Weitere Taten hat die Kammer nicht zu individualisieren vermocht. Sie hat aber - ohne konkretisieren zu k366nnen, wann und wie h344ufig diese Handlun-gen stattfanden bzw. ob sie den vier festgestellten Einzeltaten zugeordnet wer-den k366nnen - dar374ber hinausgehend festgestellt, dass der Angeklagte der Ne-benkl344gerin abends in deren Zimmer beim Eincremen half und sie dabei wie-derholt gegen deren Willen, den sie ihm gegen374ber auch 344u337erte, an Brust, Ges344337, Oberschenkeln und im Genitalbereich ber374hrte. Er betrat h344ufig ihr Zimmer, wenn sie sich bereits zum Schlafen hingelegt hatte und zog ihr die Bo-xershorts herunter, die sie zum Schlafen trug. In mindestens einem Fall hatte der Angeklagte einen Samenerguss. Er leckte an der Scheide der Nebenkl344ge-rin und forderte sie mehrfach - erfolglos - auf, ihn mit der Hand oder oral zu be-friedigen. Ebenso versuchte er mehrfach vergeblich - zum Teil ungesch374tzt, zum Teil mit einem Kondom - in sie einzudringen, obwohl sie sich wegdrehte und ihre Beine zusammendr374ckte. 4 - 6 - II. Die Revisionen aller Beschwerdef374hrer f374hren zur Einstellung des Ver-fahrens, soweit der Angeklagte im Tatkomplex 2. b) bb) der Urteilsgr374nde we-gen des sexuellen 334bergriffs auf die Nebenkl344gerin im Wohnwagen auf dem Campingplatz in W. wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kindern und sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen ver-urteilt worden ist. Denn es fehlt in diesem Fall an der Verfahrensvoraussetzung der Anklageerhebung. Mit der unver344ndert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage vom 19. Juni 2007 war dem Angeklagten zur Last gelegt worden, die Nebenkl344gerin in 100 F344llen vergewaltigt und sexuell missbraucht zu haben, wobei sich die Taten jeweils im Schlafzimmer der Nebenkl344gerin ereignet h344t-ten. Dort habe der Angeklagte sich und - gegen deren Widerstand - auch die Nebenkl344gerin entkleidet, sie gek374sst, an der Brust ber374hrt und sei unter Ein-satz seiner K366rperkr344fte gegen ihren Widerstand mit dem Finger vaginal in sie eingedrungen. Die Anzahl der Taten hat die Staatsanwaltschaft anhand der Eckdaten des Tatzeitraums im Wege einer Hochrechnung gesch344tzt. 5 Die von der Strafkammer abgeurteilte Tat im Wohnwagen ist von dem in der Anklage geschilderten geschichtlichen Vorgang nicht erfasst, so dass der Angeklagte deswegen ohne Erhebung einer Nachtragsanklage nicht verurteilt werden durfte. 6 Gegenstand der Urteilsfindung ist nur die in der Anklage bezeichnete Tat im Sinne des 247 264 Abs. 1 StPO. Allerdings hat das Gericht die angeklagte Tat im verfahrensrechtlichen Sinne ersch366pfend abzuurteilen; zur Tat in diesem Sinne geh366rt das gesamte Verhalten des Angeklagten, soweit es mit dem durch die Anklage bezeichneten geschichtlichen Vorkommnis nach der Lebensauffas-sung einen einheitlichen Vorgang darstellt (BGHSt 32, 215, 216). In diesem Rahmen muss der Tatrichter seine Untersuchung auch auf Teile der Tat erstre-cken, die erst in der Hauptverhandlung bekannt werden (BGHSt 16, 200, 202). 7 - 7 - Diese Umgestaltung der Strafklage darf aber nicht dazu f374hren, dass das der Anklage zu Grunde liegende Geschehen vollst344ndig verlassen und durch ein anderes ersetzt wird, mag dieses auch gleichartig sein (Engelhardt in KK 6. Aufl. 247 264 Rdn. 17 m. w. N.). So verh344lt es sich hier: Bei der von der Kam-mer aufgrund der Aussage der Nebenkl344gerin festgestellten Tat im Wohnwagen auf dem Campingplatz in W. anl344sslich eines Besuches der Zeugin R. in der Haftanstalt - also an einem anderen Tatort und unter anderen Begleitumst344nden - handelt es sich um einen geschichtlichen Vorgang, der sich von den Anklagevorw374rfen, die sich allein auf Taten im Schlafzimmer der Ne-benkl344gerin bezogen, deutlich unterscheidet. Die erforderliche Tatidentit344t im Sinne des 247 264 Abs. 1 StPO liegt daher nicht mehr vor. 8 Da auch eine Nachtragsanklage nicht erhoben wurde, war das Verfahren auf die Revision des Angeklagten, der Staatsanwaltschaft (247 301 StPO) und der Nebenkl344gerin (vgl. Paul in KK 247 301 Rdn. 2) in dem genannten Fall gem344337 247 354 Abs. 1, 247 206 a Abs. 1 StPO einzustellen; dies f374hrt wegen des Wegfalls der verh344ngten Einzelstrafe zur Aufhebung der Gesamtstrafe. 9 III. Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft hat zum Straf-ausspruch Erfolg; im 334brigen zeigt sie keinen durchgreifenden Rechtsfehler zu Gunsten des Angeklagten auf. 10 1. Soweit sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer auf die allgemeine Sach-r374ge gest374tzten Revision gegen den Freispruch des Angeklagten vom Vorwurf der Vergewaltigung in 97 F344llen wendet, ist sie unbegr374ndet. 11 Wie bei jeder Verurteilung muss der Tatrichter auch bei Serienstraftaten, wie sie in l344nger andauernden Missbrauchsbeziehungen vorkommen, von jeder einzelnen individuellen Straftat 374berzeugt sein (BGHSt 42, 107, 109). Zur Ver-meidung unvertretbarer Strafbarkeitsl374cken d374rfen aufgrund der Feststellungs- 12 - 8 - schwierigkeiten solcher oft gleichf366rmig verlaufenden Taten 374ber einen langen Zeitraum zum Nachteil von Kindern und/oder Schutzbefohlenen, die in der Re-gel allein als Beweismittel zur Verf374gung stehen, zwar keine 374berzogenen An-forderungen an die Individualisierbarkeit der einzelnen Taten im Urteil gestellt werden (BGH NStZ 1994, 502). Der Tatrichter muss sich aber in objektiv nach-vollziehbarer Weise zumindest die 334berzeugung verschaffen, dass es in einem gewissen Zeitraum zu einer bestimmten Mindestzahl von Straftaten gekommen ist (BGH StV 2002, 523). Dabei steht nicht in erster Linie die Ermittlung einer Tatfrequenz, sondern die des konkreten Lebenssachverhalts im Vordergrund; dieser ist ausgehend vom Beginn der Tatserie mit den unterschiedlichen Details etwa zu Tatausf374hrung und Tatort der einzelnen Straftaten in dem gegebenen Tatzeitraum - notfalls auch ohne genaue zeitliche Einordnung und lediglich un-ter Festlegung einer Mindestzahl der begangenen Delikte nach dem Zweifels-satz - festzustellen und abzuurteilen (vgl. BGHR StGB vor 247 1/Serienstraftaten Kindesmissbrauch 2). Die entsprechende 334berzeugungsbildung ist eine Frage der Beweisw374r-digung. Diese obliegt dem Tatrichter. Er hat sich unter dem umfassenden Ein-druck der Hauptverhandlung ein Urteil 374ber die Schuld oder Unschuld des An-geklagten zu bilden. Das Revisionsgericht ist demgegen374ber auf die Pr374fung beschr344nkt, ob die Beweisw374rdigung des Tatrichters mit Rechtsfehlern behaftet ist, etwa weil sie L374cken oder Widerspr374che aufweist oder mit den Denkgeset-zen oder gesichertem Erfahrungswissen nicht in Einklang steht. Sind derartige Rechtsfehler nicht feststellbar, hat das Revisionsgericht die tatrichterliche 334berzeugungsbildung auch dann hinzunehmen, wenn eine abweichende W374r-digung der Beweise m366glich gewesen w344re (BGH NStZ-RR 2008, 146, 147; NJW 2005, 2325, 2326). 13 - 9 - Nach diesen Grunds344tzen zeigt die Revision einen Rechtsfehler, insbe-sondere eine 334berspannung der Anforderungen an die richterliche 334berzeu-gungsbildung, nicht auf. Auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen ist die vom Landgericht vorgenommene W374rdigung, dass es im Schlafzimmer der Nebenkl344gerin mit Sicherheit lediglich zu zwei Vergewalti-gungen und zu dem ebenfalls von der Nebenkl344gerin geschilderten Fall des sexuellen Missbrauchs zu Beginn der 334bergriffe gekommen ist, revisionsrecht-lich nicht zu beanstanden. 14 Das Landgericht ist sich des Umstandes bewusst gewesen, dass die Aussage der Nebenkl344gerin, es sei "sehr oft" zu den 334bergriffen gekommen, eine h344ufigere Tatbegehung nahe legte. Es hat sich - im Einklang mit der zitier-ten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den notwendigen Feststellun-gen bei Serientaten des sexuellen Missbrauchs - keine 334berzeugung von einer bestimmten gr366337eren Anzahl von Vergewaltigungen zu verschaffen vermocht, weil insoweit lediglich eine blo337e Sch344tzung ohne gesicherte Tatsachengrund-lage m366glich gewesen w344re. Dies l344sst keinen Rechtsfehler erkennen. Das Landgericht hat sich zum Nachweis der angeklagten Taten nur auf die Aussage der Nebenkl344gerin st374tzen k366nnen. Deren Angaben zur Tatfrequenz haben ge-wechselt. W344hrend sie zun344chst ausgesagt hatte, es sei fast jeden Abend dazu gekommen, dass der Angeklagte ihr den Finger in die Scheide gesteckt habe, ist sie davon sp344ter abger374ckt und hat erkl344rt, es sei jedenfalls sehr oft gewe-sen, ohne allerdings eine Zahl angeben zu k366nnen. Auch mit wiederkehrenden Situationen im famili344ren Zusammenleben hat sie die Taten nicht zu verkn374pfen vermocht. Ebenso wenig hat sie die weiteren von der Strafkammer festgestell-ten Details einer oder mehreren der festgestellten oder weiteren Taten zuord-nen k366nnen. Zu den Tatorten hat sie lediglich angegeben, dass es in einem Fall auch im Wohnwagen zu einem 334bergriff durch den Angeklagten gekommen sei. 15 - 10 - Die 334berzeugungsbildung der Strafkammer l344sst vor diesem Hintergrund keinen Rechtsfehler im dargestellten Sinn erkennen. Sie ist daher - ungeachtet der Frage, ob auch die Annahme einer gr366337eren Anzahl von Taten m366glich ge-wesen w344re - vom Revisionsgericht hinzunehmen. 16 2. Im Strafausspruch kann das angefochtene Urteil jedoch hinsichtlich der verbliebenen Einzelstrafen keinen Bestand haben. Die Nichtanwendung des Regelstrafrahmens des 247 177 Abs. 2 Satz 1 StGB, die bei Vorliegen gewichtiger Milderungsgr374nde m366glich ist (Fischer, StGB 55. Aufl. 247 177 Rdn. 65, 74 m. w. N.), ist hier rechtsfehlerhaft. Gleiches gilt f374r die Annahme eines minder schwe-ren Falles im Sinne des 247 176 Abs. 1 letzter Halbs. StGB aF bei der ersten ab-geurteilten Tat. 17 Zwar ist es Sache des Tatrichters, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von Tat und T344ter gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umst344nde festzustellen, sie zu bewerten und gegeneinander abzuw344gen. Ein Eingriff des Revisionsgerichts ist nur m366glich, wenn die Strafzumessungserw344gungen in sich fehlerhaft sind, wenn das Tatgericht bestimmende Strafzumessungsfaktoren oder rechtlich an-erkannte Strafzwecke au337er Betracht l344sst oder wenn sich die Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung l366st, gerechter Schuldausgleich zu sein (BGHSt 29, 319, 320 m. w. N.). All dies gilt namentlich auch f374r die Strafrah-menwahl. Die Entscheidung 374ber die Annahme eines minder schweren Falles und - entsprechend - 374ber das Absehen von der Regelwirkung des 247 177 Abs. 2 StGB ist jedoch aufgrund einer Gesamtbetrachtung zu treffen, die alle Umst344n-de einzubeziehen hat, die f374r die Wertung der Tat und des T344ters bedeutsam sind, gleichg374ltig, ob sie der Tat selbst innewohnen, sie begleiten, ihr vorausge-hen oder nachfolgen (BGHR StGB vor 247 1/minder schwerer Fall, Gesamtw374rdi-gung 8). Eine Bewertung nur des engeren Tatgeschehens ist unzul344ssig 18 - 11 - (BGHR StGB vor 247 1/minder schwerer Fall, Gesamtw374rdigung 5; Gesamtw374rdi-gung, unvollst344ndige 10). Es stellt daher einen durchgreifenden Rechtsfehler dar, wenn der Tatrichter bei der Strafrahmenwahl einen bestimmenden Straf-zumessungsgesichtspunkt (vgl. 247 267 Abs. 3 Satz 1 StPO) erkennbar au337er Betracht l344sst. So liegt es hier. Die Strafkammer hat die weiteren Tathandlungen des Angeklagten, die sie sicher festgestellt hat, bei der Strafrahmenwahl aus dem Blick verloren. Sie hat insbesondere nicht gew374rdigt, dass der Angeklagte mehrfach versuchte, mit der Nebenkl344gerin den Geschlechtsverkehr zu vollzie-hen und sie - wenn auch erfolglos - aufforderte, ihn oral oder manuell zu befrie-digen. Diese Handlungen hat die Kammer zwar weder einer der abgeurteilten Taten zuordnen k366nnen, noch anhand dieser Feststellungen weitere Taten zu konkretisieren vermocht. Gleichwohl h344tten sie als bestimmender Strafzumes-sungsfaktor in die Gesamtw374rdigung einflie337en m374ssen: 19 Handelte es sich insoweit um weitere Varianten sexueller Handlungen im Rahmen der abgeurteilten Taten, so waren sie bei der Strafzumessung zu be-r374cksichtigen (vgl. BGH, Beschl. vom 22. Dezember 1998 - 3 StR 530/98) und deshalb auch in die Gesamtbetrachtung zur Strafrahmenwahl einzustellen. Gleiches gilt, wenn es sich bei diesen Handlungen um weitere selbst344ndige Ta-ten gehandelt h344tte; denn in diesem Fall war der Umstand, dass die abgeurteil-ten Taten nur einen Teil einer Tatserie bildeten, als wesentlicher Strafzumes-sungsgesichtspunkt zu w374rdigen (st. Rspr.; vgl. BGHR StGB 247 54 Serienstrafta-ten 2; BGH NStZ-RR 1997, 130; BGH, Beschl. vom 9. Oktober 2003 - 4 StR 359/03 - jeweils m. w. N.). 20 Voraussetzung der Einbeziehung der weiteren sexuellen Handlungen in die Strafzumessung ist es in derartigen F344llen allerdings, dass sie prozessord- 21 - 12 - nungsgem344337 und so bestimmt festgestellt sind, dass sie in ihrem wesentlichen Unrechtsgehalt abgesch344tzt werden k366nnen und eine unzul344ssige strafsch344r-fende Ber374cksichtigung des blo337en Verdachts der Begehung weiterer Straftaten ausgeschlossen ist (BGHR aaO; BGHR StGB 247 46 Abs. 2 Vorleben 14). So verh344lt es sich hier. Das Landgericht hat sich rechtsfehlerfrei davon 374berzeugt, dass der Angeklagte die weiteren sexuellen Handlungen zum Nachteil der Ne-benkl344gerin beging; lediglich die Zuordnung zu den begangenen oder die Ein-ordnung als selbst344ndige andere - angeklagte - Taten war ihm nicht m366glich. Angesichts dessen handelte es sich nicht um den blo337en Verdacht weiterer Straftaten oder Tatvarianten; vielmehr sind die zus344tzlichen sexuellen Handlun-gen des Angeklagten festgestellt, so dass deren Unrechtsgehalt ohne Weiteres erfasst werden kann. Die Strafkammer hat deshalb, als sie die Regelwirkung des 247 177 Abs. 2 StGB unter anderem auch deshalb verneint hat, weil die ei-gentliche sexuelle Handlung bei den konkret festgestellten Vergewaltigungen nicht besonders schwerwiegend gewesen sei, einen unzutreffenden Schuldum-fang zu Grunde gelegt. Gleiches gilt bei der Annahme eines minder schweren Falles nach 247 176 Abs. 1 letzter Halbs. StGB aF. Dies f374hrt zur Aufhebung der entsprechenden Einzelstrafen. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum Strafausspruch k366n-nen hingegen bestehen bleiben. Erg344nzende, dazu nicht in Widerspruch ste-hende Feststellungen kann der neue Tatrichter treffen. 22 IV. Soweit sich die Nebenkl344gerin gegen den Teilfreispruch des Ange-klagten wendet, hat ihre Revision aus den unter III. 1. genannten Gr374nden in der Sache keinen Erfolg. Hinsichtlich ihrer Einwendungen gegen den Strafaus-spruch, insbesondere gegen die Nichtanwendung des Strafrahmens des 247 177 Abs. 2 Satz 1 StGB, ist die Revision bereits unzul344ssig (BGH NStZ-RR 2003, 306; Meyer-Go337ner, StPO 51. Aufl. 247 400 Rdn. 3). 23 - 13 - V. Die weitergehende Revision des Angeklagten hat ebenfalls keinen Er-folg. 24 Die R374ge der Verletzung der Vorschriften 374ber die 326ffentlichkeit des Ver-fahrens (247 338 Nr. 6 StPO) ist aus den Gr374nden der Antragsschrift des Gene-ralbundesanwalts vom 27. August 2008 hinsichtlich der Verlesung eines Gut-achtens in der Hauptverhandlung vom 3. Dezember 2007 unzul344ssig und im 334brigen unbegr374ndet. 25 Die umfassende 334berpr374fung des Urteils auf die allgemein erhobene Sachr374ge hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. 26 VI. Eine Erstattung der notwendigen Auslagen, die dem Angeklagten so-wie der Nebenkl344gerin durch die gegenseitigen Revisionen entstanden sind, findet nicht statt, da die Rechtsmittel beider Seiten ohne Erfolg geblieben sind (Meyer-Go337ner aaO 247 473 Rdn. 10 m. w. N.). 27 Becker Miebach Pfister Sost-Scheible Hubert
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