BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 377 /11 vom 6. Dezember 2011 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerd e- führer u nd des Generalbundesanwalts am 6. Dezember 2011 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen: Auf die Revision en der Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Duisburg vom 6. Juli 2011 mit den zugehörigen Feststellu n- gen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hatte die Angeklagten in einem ersten Urteil wegen Ei n- fuhr von Betäubungsmitteln in nicht ge ringer Menge in 26 Fällen (Z . O . ) bzw. in 22 Fällen (W . O . ) zu Gesamtfreiheitsstrafen von vier Jahren und sechs Monaten (Z . O . ) bzw. vier Jahren und drei Mon a- ten (W . O . ) verurteilt. Auf die Revisionen der Angeklagten hatte der Senat die Strafaussprüche aufgehoben, weil das Landgericht rechtsfehlerhaft Aufklärungshilfen im Sinne von § 31 BtMG verneint hatte. Dieses hat nunmehr Gesamtfreiheitsstrafen von vier Jahren und drei Monaten (Z . O . ) bzw. vier Jahren (W . O . ) verhängt. Auf die jeweils auf die allgemeine Sachrüge gestützten Revisionen der Angeklagten muss das Urteil erneut au f- gehoben werden. 1 - 3 - 1. Das Landgericht hat das Vorliegen minder schwerer Fälle des Hande l- treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 2 BtMG) verneint und dazu lediglich ausgeführt, diese lägen schon deshalb nicht vor, weil die Angeklagten gewerbsmäßig gehandelt hätten. Dies genügt - wie der Generalbundesanwalt dargelegt hat - nicht d en Anforderungen an die bei dieser Prüfung anzustellende Gesamtbetrachtung. Insbesondere hat das Landgericht nicht erörtert, ob bereits wegen des vertypten Milderungsgrundes nach § 31 BtMG jeweils minder schwere Fälle anzunehmen sind. Das Landgericht hat die Strafen sodann dem Strafrahmen "gemäß §§ 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG, 49 Abs. 1 StGB, Art. 316d EGStGB" entnommen und di e- sen mit drei Monaten bis zu elf Jahren und drei Monaten bestimmt. Es hat d a- bei indes - wie der Generalbundesanwalt ebenfalls im Einzelnen ausgeführt hat - übersehen, dass die Überleitungsvorschrift des Art. 316d EGStGB nicht bedeutet, dass im Umkehrschluss die neuen Vorschriften ohne weiteres auf alle Verfahren anzuwenden sind, in denen die Eröffnung des Hauptverfahrens - wie hier - nach dem 1. September 2009 beschlossen worden ist. Für die Fr a- ge des auf diese Verfahren anwendbaren Rechts gelten vielmehr die allgeme i- nen Regeln, nach denen grundsätzlich das zur Tatzeit geltende materielle Recht Anwendung findet (§§ 1, 2 Abs. 1 StGB), sofern das neuere Recht in seiner Gesamtheit keine für den Angeklagten günstigere Regelung (§ 2 Abs. 3 StGB) darstellt (BGH, Beschluss vom 18. März 2010 - 3 StR 65/10, NStZ 2010, 523). Dies ist vorliegend - mit Ausnahme der beiden letzten, nach dem 1. September 2009 begangenen Straftaten - der Fall, da der durch § 31 Nr. 1 BtMG aF i.V.m. § 49 Abs. 2 StGB eröffnete Strafrahmen von Geldstrafe bzw. Freiheitsstrafe von einem Monat bis 15 Jahre reicht. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht ohne die se beiden Rechtsfehler auf geringere Einzelstrafen und entsprechend auf eine 2 3 4 - 4 - niedrigere Gesamtstrafe erkannt hätte. Die Strafen müssen deshalb erneut z u- gemessen werden. 2. Nur ergänzend bemerkt der Senat, dass der Strafzumessung auch i n- soweit Rechtsbeden ken entgegenstehen könnten, als das Landgericht zum Nachtatverhalten der Angeklagten betont hat, diese hätten bei ihren Aussagen vor der Polizei niemanden konkret benennen können, der den Polizeibehörden nicht schon bekannt gewesen wäre (UA S. 15), und bei der Begründung für die Annahme einer Aufklärungshilfe nach § 31 BtMG allein auf die wenigen U m- stände abgestellt hat, die der Polizei gänzlich unbekannt waren. Dies könnte zu der Besorgnis Anlass geben, das Landgericht habe bei Angaben, die den Stra f- verfol gungsbehörden genauere und zuverlässigere Kenntnis von im Grundsatz schon bekannten Tatsachen vermitteln, den Aufklärungseffekt verneint und damit an diesen zu strenge Anforderungen gestellt (vgl. Weber, BtMG, 3. Aufl., § 31 Rn. 82 mwN). Becker Pfister von Lienen Hubert Schäfer 5
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