ECLI:DE:BGH:2018:111218B3STR378.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 378/18 vom 11. Dezember 201 8 in der Strafsache gegen wegen Bestimmens eines Minderjährigen zur Veräußerung von Betäubung s- mitteln u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwer d e- führers und des Generalbundesanwalts - zu 1. a) und 2. auf dessen Antrag - am 11. De zember 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 , § 354 Abs. 1 analog StPO ei n- stimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Mainz vom 9. Mai 2018 a) im Schul dspruch dahin geändert, dass d e r Angeklagte schuldig ist aa) in den Fällen II. 1. und II. 2. der Urteilsgründe des Bestimmens eines Minderjährigen zur Förderung des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen jeweils in Tateinh eit mit Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige und mit Handeltreiben mit Betä u- bungsmitteln , bb) im Fall II. 9. der Urteilsgründe des Handel treibens mit Betäubungsmitteln . b) mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben aa) im gesamten Straf ausspruch, bb ) soweit eine Entscheidung über die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt unterblieben ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des - 3 - Rechtsmittels, an eine Juge nd kammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen " versuchten Bestimmens eines Minderjährigen, Betäubungsmittel zu veräußern, in Tateinheit mit Abgabe von Betäubung smitteln an Minderjährige und mit Handeltreiben mit Betä u- bungsmitteln " (Fall II. 1. der Urteilsgründe), wegen " Bestimmens eines Minde r- jährigen, Betäubungsmittel zu veräußern, in Tateinheit mit Abgabe von Betä u- bungsmitteln an Minderjährige und mit Handeltre iben mit Betäubungsmitteln " (Fall II. 2. der Urteilsgründe) sowie wegen " gewerbsmäßiger Abgabe von B e- täubungsmitteln an Minderjährige in acht Fällen " (Fälle II. 3. bis II. 10. der U r- teilsgründe ) unter Einbeziehung von Einzelstrafen aus einer Vorverurteilun g zu ei ner Gesamtfreiheitss trafe von fünf Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Sachrüge gestützten Revision. D as Recht s- mittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. I. Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen verkaufte d er am 1994 geborene Angeklagte in den Jahren 2015 und 2016 im Raum O . Rauschgift, um damit Gewinn zu erzielen und seinen eigenen Dro - genk o nsum zu finanzieren. Dabei beging er die zehn abgeurteilten Taten, d a- runter auch die folgenden drei: 1 2 - 4 - 1. Der Angeklagte fragte die am 1999 geborene Zeugin U . , ob sie für ihn Drogen verkaufen wolle. Diese erklärte sich hierzu bereit. Am 6. Mai 2016 übergab er der - wie er wusste - 16 - Jährigen in Umsetzung dieser A b- sprache mindestens acht Gramm Marihuana, das zu einzelnen Konsumeinhe i- ten verpackt war (Fall II. 1.). 2. Auf Frage des Angeklagten erklärte sich die Zeugin U . außerdem dazu berei t , für ihn in der Schule Drogen zu verkaufen. In Umsetzung dieser Absprache übergab der Angeklagte der 16 - Jäh rigen am 13. Mai 2016 erneut Marihuana, und zwar mindestens sechs Gramm Blüten im Schwarzmarkw ert von 120 Zeugin U . bot das in einzelne Verkaufseinheiten zu je minde s- tens 0,5 Gramm vorportionierte C annabis Mitschülern zum Kauf an. Sie verkaufte der Zeugin H . jedenfalls 0,5 Gramm für 10 II. 2.). 3. An einem nicht näher feststellbaren Tag im Jahr 2015 veräußerte der Angeklag te an die am 2000 geborene Zeugin H . , von der ihm bekannt war , dass sie noch keine 18 Jahre alt war, ein Gramm Marihuana für 10 (Fall II. 9.). Dieser Tat - wie auch den sonstigen Taten (Fälle II. 3. bis II. 8 . sowie II. 10.) - lag der W ille des Angeklagten zugrunde, sich durch den Verkauf einzelner Konsumeinheiten an Minderjährige mit szenetypische m Gewinnau f- schlag eine Einnahmequelle von einigem Gewicht und einiger Dauer zu ve r- schaffen. II. 1. Der Schuldspruch in den Fällen II. 1. und II. 2 kann nicht bestehen bleiben . Die Urteilsf eststellungen tragen nicht die Verurteilung des Angeklagten wegen des ( jeweils tateinheitlich zu der Abgabe von Betäubungsmitteln an Mi n- derjährige sowie dem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln begangenen) ve r- 3 4 5 6 - 5 - suchten bzw. vollendeten Bestimmens eines Minderjährigen zur Veräußerung von Betäubungsmitteln nach § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG, §§ 22, 23 Abs. 1 StGB bzw. § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG. Anstelle dessen ist er a uf der Grundlage der Feststellungen in beiden Fällen de s (vollendeten) Bestimmens eines Minderjä h- rigen zur Förderung des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln eben falls g e- mäß § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG schuldig. a) Es sind folgende rechtliche Maßstäbe anzulegen: Die in § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG geregelte Tathand lungsvariante des Be - stimmens eines Minderjährigen zur Förderung des Handeltreibens ist als eine Anstiftung zur Beihilfe zum Handeltreiben zu verstehen, die durch diese n Stra f- tatbestand zu der eigentlichen Haupttat erhoben und mit einem eigenen Stra f- rahmen versehen wird (vgl. BGH, Beschluss vom 7. August 2014 - 3 StR 17/14, NStZ 2015, 347, 348; Weber , BtMG, 5. Aufl., § 30a Rn. 49, 59). Der Täter kann den Minderjährigen auch zur Förderung seines eigenen Handeltreibens b e- stimmen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Ja n uar 2018 - 3 StR 482/17, StV 2018, 482; KPV BtMG/Patzak , 8. Aufl., § 30a Rn. 41). Daneben scheidet eine Strafbarkeit des selbst h andel t reibenden Täter s wegen Bestimmens eines Minderjährigen zur Veräußerung von Betäubungsmitteln aus, auch wenn dieser sie un eige n- nützig - unter Abführung der Erlöse - für den Handeltreibenden an dessen A b- nehmer verkauft. Nur ein solches Verständnis von § 30 a Abs. 2 Nr. 1 BtMG steht in Ei n- klang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs betreffend das Verhäl t- nis de r Beihilf e zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG , § 27 Abs. 1 StGB zu der Abgabe von Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG (zur einheitlichen Auslegung der in be i- den Straftatbeständen gleichlautenden Merkmale s. 7 8 9 - 6 - 3. Aufl., § 30a BtMG Rn. 52; Weber, BtMG, 5. Aufl., § 30a Rn. 58) . Denn eine Veräußerung ist eine durch entgeltliches Rechtsgeschäft qualifizierte Form der Abgabe (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Au gust 1990 - 3 StR 245/90, BGHSt 37, 147, 151; Weber aaO, § 29 Rn. 1059, 1098); sie erfordert nur zusätzlich eine aaO, § 29 BtMG Rn. 815 ff.; Weber aaO, § 29 Rn. 1059, 1113). Für das Verhältnis der Beihilfe zum Handelt reiben sowie der Abgabe gilt: Zwar gibt Betäubungsmittel ab, wer die tatsächli che Verfügungsgewalt - ohne rechtsgeschäftliche Grundlage und ohne Gegenleistung - einem Dritten übe r- trägt , der über das Betäubungsmittel frei verfügen kann . Dien en solche ohne E igennutz erbrachte n Tatbeiträge jedoch d em von eine m anderen veranlassten profitorientierten Betäubungsmittelu msatz, liegt keine Abgabe, sondern eine Beihilfe zum Handeltreiben des nach Gewinn oder sonstigen persönlichen Vo r- teilen strebenden anderen nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG, § 27 Abs. 1 StGB vor (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 1998 - 4 StR 403/98, N S tZ - RR 1999, 89 ; ferner BGH, Beschluss vom 4. August 2009 - 3 StR 305/09, juris Rn. 6 ) . b ) Gemessen a n den aufgezeigten rechtlichen Maßstäbe n bezog sich das Bestimmen durch den Angeklagten nicht a uf eine von der Zeugin U . vo r- zu - nehmende und vorge nommene Veräußerung, auch wenn sie "ohne Eigennutz" (UA S. 10) Marihuana für den Angeklagten verkaufen sollte und verkaufte . Vielmehr hat sich der Angeklagte in beiden Fällen wegen Bestimmens eines Minderjährigen zur Förderung des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln stra f- bar gemacht , indem der Angeklagte die Zeugin jeweils dazu anstiftete, ihn bei seinem Rauschgifthandel zu unterstützen . Mit der Üb ergabe der Drogen an die Zeugin entfaltete er nach den Feststellungen zugleich eine auf den Umsatz g e- 10 11 - 7 - richtete Handelstätigkeit . D ie geförderte Haupttat war daher nicht nur im Fall II. 2., sonder n auch im Fall II. 1. vollendet, weshalb es unschädlich ist, d ass sich das Urteil nicht zu einem freiwilligen Rücktritt verhält. Darüber hinaus lässt sich den Urteilsgründe n entnehmen, dass die Zeugin U . mit doppeltem Gehi l- fenvorsatz tätig war; es versteht sich in Anbetracht der festgestellten Tatumstände von sel bst, dass sie die zentralen Merkmale der Haupttat, namentlich den wesentlichen Unrechtsgehalt und die wesentliche Angriffsrichtung, zumindest f ür möglich hielt und billigte. c) Der Senat kann hinsichtlich des Schuldspruchs analog § 354 Abs. 1 StPO in de r Sache selbst dahin entscheiden, dass der Angeklagte in den Fä l- len II. 1. und II. 2. des Bestimmens eines Minderjährigen zur Förderung des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen jeweils in Tateinheit mit Abgabe von Betäubungsmitteln an Minder jährige und mit Handeltreiben mit B e- täubungsmitteln schuldig ist. Die Vorschrift des § 265 StPO steht der Schul d- spruchänderung nicht entgegen, weil sich der geständige Angeklagte hiergegen nicht anders hätte verteidigen können ( s . KK - Gericke, StPO, 7. Aufl ., § 354 Rn. 15). Im Fall II. 1. stellt diese Umstellung zwar eine Schuldspruchverschä r- fung dar; hieran ist der Senat indes durch das Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO nicht gehindert (vgl. KK - Gericke aaO, § 358 Rn. 18). 2. Auch d er S chuldspruch im Fall II. 9. hält sachlichrechtlicher Nachpr ü- fung nicht stand . Nach den Feststellungen war der Angeklagte zum Tatzei t- punkt - nicht ausschließba r - noch keine 21 Jahre alt, so dass eine gewerbsm ä- ßige Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährig e nach § 29a Abs. 1 Nr. 1, § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG tatbestandlich ausscheidet. Die Feststellungen belegen jedoch ein Handeltreiben mit Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG . 12 13 - 8 - Der Senat kann den Schuldspruch analog § 354 Abs. 1 StPO dahin ä n- dern , dass der Angeklagte des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln schuldig ist. Denn in einer neuen Hauptverhandlung sind keine weitergehenden Festste l- lungen zum Tatzeitpunkt zu erwarten. § 265 StPO steht auch d ies er Schul d- spruchänderung nicht entgegen, weil sich der geständige Angeklagte hiergegen ebenso wenig anders hätte verteidigen können. 3. Da der Angeklagte im Fall II. 9. - nicht ausschließbar - noch keine 21 Jah re alt war, begegnet der Strafausspruch insgesamt durchgreifenden rechtlichen Beden ken ; denn die (allgemeine) Strafkammer hat nicht gemäß § 32 i.V.m. § 105 Abs. 1 JGG die - einheitliche - Anwendung von Jugendstra f- recht geprüft. a) Das Landgericht hat im Rahmen der Strafzumessung nicht bedacht, dass der Angeklagte die im Fall II. 9. ab geurteilte Tat als Heranwachsender (§§ 1, 105 JGG) beg i ng. Daher wäre jedenfalls zu erörtern gewesen , ob er g e- mäß § 105 Abs. 1 Nr. 1 JGG zur Zeit dieser Tat nach seiner sittlichen und gei s- tigen Entwicklung noch einem Jugendlichen gleichstand, sodass an sic h J u- gendstrafrecht anzuwenden wäre. b) Auch die für die sonstigen Straft aten verhängten Einzelstrafen können nicht bestehen bleiben. Zwar ergeben die Feststellungen, dass der Angeklagte bei Begehung die ser Taten das 21. Lebensjahr vollendet hatte. Sollt e im Fall II. 9 . an sich Jugendstrafrecht anzuwenden sein , so würde die Verurteilung teils zu Jugend - , teils zu Erwachsenenstra fe aber gegen § 32 i.V.m. § 105 Abs. 1 JGG verstoßen. Danach ist es nicht statthaft, bei gleichzeitiger Aburte i- lung von Taten, au f die teils Jugendstrafrecht, teils allgemeines Strafrecht a n- zuwenden wäre, sowohl auf Jugendstrafe als auch auf Erwachsenenstrafe zu 14 15 16 17 - 9 - erkennen . V ielmehr ist entsprechend dem Schwergewicht der Taten entweder nur nach Jugendstrafrecht oder nach Erwachsenenst rafrecht zu verurteilen. - 10 - Welches Recht einheitlich auf mehrere in verschiedenen Altersstufen b e- gangene Straft aten anzuwenden ist, richtet sich danach, wo deren Schwerg e- wicht liegt. Dem Tat ge richt kommt diesbezüglich ein Beurteilungsspielraum zu (vgl. BG H, Urteil vom 18. Juni 2009 - 3 StR 171/09, juris Rn. 11; ferner BGH, Urteil vom 29. Juli 1992 - 2 StR 20/92, BGHR JGG § 32 Schwergewicht 3 [ta t- richterliches Ermessen] ) . Für die Entscheidung haben die numerische Anz ahl und die äußere Schwere der T aten kein e entscheidende Bedeutung ; beides kann nur als Anzeichen für die Beurteilung wir ken. Im Mittelpunkt der Prüfung steht vielmehr die Frage, ob eine frühere Straftat zugleich auslösende Bede u- tung für spätere Straftaten ha t (vgl . BGH , Urteile vom 27. Juni 1989 - 1 StR 266/89, bei Böhm NStZ 19 89, 523; vom 18. Juni 2009 - 3 StR 171/09, aaO ) und sich letztere gewissermaßen als in d ies e r früheren bereits angelegt darstellen ( vgl. Eisenberg , JGG, 20. Aufl., § 32 Rn. 1 1 f.). Lässt sich nicht eindeutig e r- kennen, dass das Schwergewicht bei der vom Angeklagten als Heranwachse n- der begangenen und nach Jugendstrafrecht zu beurteilenden Straft at liegt, so ist für alle Taten allgemeines Strafrecht anzuwenden . Die Beurteilung, wo das Schwergewicht der Straftaten liegt, ist im W e- sentlichen Tatfrage (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juni 2009 - 3 StR 171/09, juris Rn. 11). Werden - wie hier - entsprechende Überlegungen deshalb nicht ang e- stellt, weil der Tatrichter übersehen hat, dass die Anwendbarkeit des Jugendg e- richtsgesetzes in Bet racht komm t, können nicht eigene Erwägungen des Rev i- sionsgerichts an deren Stelle treten ( zum Ganzen s. BGH, Be schluss vom 18. Juni 2015 - 4 StR 59/15 , NStZ 2016, 101 mwN ) . 4. Das Urteil erweist sich überdies insoweit als rechtsfehlerhaft, als eine Ent scheidung über die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsa n- 18 19 20 - 11 - stalt (§ 64 StGB) unterblieben ist. Das Landgericht hat die Maßregel nicht u n- erörtert lassen dürfen. Die Strafkammer hat festgestellt, dass der Angeklagte etwa im Alter von 15 Jahren mit dem täglichen Konsum von Amphetamin begann . Später nahm er jeden Tag Cannabis. Ab dem 18. Le bensjahr kam der tägliche Konsum von K o- kain und Ecstacy hinzu. Nach einer zehntägigen Entgiftung zum Jahreswechsel 2013/2014 lebte der Angeklagte fünf Monate abstinent; eine weitere Entgiftung Ende 2014 brach er vorzeitig ab. Nach Verbüßung eines Jugendarrests stellte er den Drogen missbrauch zunächst ein, " begann " indes ab Sommer 2015 " wi e- der in gewisser Regelmäßigkeit mit dem Konsum von Cannabis, allerdings o h- ne ein abhängiges Konsummuster zu entwickeln" (UA S. 3). D er Angeklagte beging die abgeurteilten S traftaten auch zur Finanzierung des e igen en Droge n- konsums , war vor seiner Inhaftierung zuletzt mehr als acht Monate arbeitslos und trat vielfach strafrechtlic h - insbesondere auch wegen Betäubungsmitteld e- likten - in Erscheinung . In Anbetracht dessen hätte es einer Auseinandersetzung mit den Vor - aussetzun gen für die Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt bedurft. Allein d ie W ertung der Strafk ammer, der Angeklagte habe seit Sommer 2015 kein "abhängiges Konsummuster" - mehr - entwickelt, steht dabei der A n- nahme eine s Hang s , berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen (§ 64 Satz 1 StGB), nicht entgegen. Für einen solchen Hang ist nach ständi ger Rechtsprechung ausreichend eine eingewurzelte, auf psychische Disposition zurückgehende oder durch Übung erworbene Neigung, immer wieder Rausc h- mittel zu konsumieren, wobei diese Neigung noch nicht den Grad einer phys i- schen Abhängigkeit erreicht haben m uss. Ein übermäßiger Genuss von Rauschmitteln ist jedenfalls dann gegeben, wenn der Betre ffende aufg rund se i- ner Neigung sozial gefährdet oder gefährlich erscheint ( zu den Voraussetzu n- 21 22 - 12 - gen s. auch BGH, Beschlüsse vom 20. Februar 2018 - 3 StR 645/17 , juris Rn . 8 ; vom 17. Mai 2018 - 3 StR 166/18, juris Rn. 12 ) . Letzteres wäre unter den gegebenen Umständen näher zu beleuchten gewesen. 5. Im Übrigen hat die sachlichrechtliche Nachprüfung des Urteils au f- grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Ang e- klagten ergeben. III. D er Strafausspruch sowie die Nichtanordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt unterliegen somit der Aufhebung. In diesem Umfang bedarf die Sache - unter Hinzuziehung eines Sachverständig en (§ 246a StPO) - erneuter Verhandlung und Entscheidung. Dass nur der Ang e- klagte Revision eingelegt hat, hindert die etwaige Nachholung einer solchen Unterbringungsanordnung nicht (§ 358 Abs. 2 Satz 3 StPO). Der Angeklagte hat die Nichtanwendung des § 64 StGB nicht von seinem Rechtsmittelangriff ausgenommen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 10. Januar 2018 - 3 StR 563/17, juris Rn. 9; vom 20. Juni 2018 - 4 StR 187/18, juris Rn. 5). Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: 1. Sollte die nunmehr zur Entscheidung berufene Jugendkammer gemäß § § 32, 105 Abs. 1 JGG zur Anwendung von Jugendstrafrecht gelangen und z u- gleich die Maßregel des § 64 StGB i.V.m. § 7 Abs. 1, § 105 Abs. 1 JGG anor d- nen, so wird sie nach § 5 Abs. 3, § 105 Abs. 1 JGG zu prüfen haben , ob von weitergehenden jugendstrafrechtlichen Sanktionen abzusehen ist . Sollte die Jugendkammer eine solche Sanktion verhängen, wird sie n ach § 105 Abs. 1, 2 i.V.m. § 31 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 JGG die Einbeziehung der Vorverurte i- 23 24 25 26 - 13 - lung zu prüfen haben (hierzu s. BGH, Urteil vom 26. Juli 2018 - 3 StR 189/18, juris Rn. 11). 2. Es erscheint rechtlich bedenklich, wenn - wie hier - bei der Besti m- mung des Strafmaßes nach allgemeinem Strafrecht nicht alle bei der Strafra h- menwahl berücksichtigten strafmildernden Umstände in die Strafzumessung im engeren Sinne einfließen, sondern insoweit nur ein Teil dieser Umstände nochmals benannt wird . Schä fer Gericke Spaniol Berg Hoch 27
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