BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 379/01 vom 14. November 2001 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen gewerbsmäßigen Bandenbetrugs - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwe r - deführer und des Generalbundesanwalts am 14. November 2001 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen: Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landg e - richts Düsseldorf vom 16. Mai 2001 mit den Feststellungen au f - gehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Bande n - betrugs in sieben Fällen zu Gesamtfreiheitsstrafen von fünf Jahren (B. ) und vier Jahren und sechs Monaten (E. ) verurteilt. Die Revisionen der Ang e - klagten haben mit der Sachrüge Erfolg. 1. Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte B. den gesondert verfolgten Bo. , der als früherer Mitarbeiter der Autoverleihfirma S. AG mit den Gepflogenheiten bei der Abholung von Fahrzeugen bei Großkunden ve r - traut war und noch über Dienstkleidungsstücke mit dem Logo dieser Firma verfügte, für den Plan gewonnen, mit Hilfe dieser Kenntnisse und Ausrüstung hochwertige Leihwagen durch die Vorspiegelung, er hole sie im Auftrag der Firma ab, zu verschaffen. Danach sollten die Fahrzeuge über ihn, B. , und den Angeklagten E. an eine jugoslawische Tätergruppe weitergeleitet - 3 - werden, die dann die Fahrzeuge in Montenegro verkaufen sollte. Er selbst sei bereits als Kurierfahrer dieser Gruppe ttig, der Angeklagte E. sei der Mi t - telsmann zu dieser Ttergruppe. Von dem Erlös sollte die eine Hlfte zwischen ihnen aufgeteilt werden, die andere Hlfte sollte dem Angeklagten E. und dessen Hintermnnern verbleiben. In Ausfhrung dieses Plans gab sich Bo. bei verschiedenen Firmen als Mitarbeiter der S. AG aus und erreichte durch die Vorspiegelung einer Berechtigung zur Abholung, daû ihm Mietwagen dieser Verleihfirma, in einem Fall auch der Firma H. AG, mitsamt Schlsseln und Papieren ausgehndigt wurden. Teilweise wuûte er aus seiner frheren Ttigkeit, daû es sich um Ku n - den der S. AG handelte, bei denen solche Fahrzeuge möglicherweise zur Abholung bereit standen, teilweise kundete er dies erst vor der Tatbegehung aus. Über die Weitergabe der Fahrzeuge an die Angeklagten B. und E. ist nur zu einem Teil der Flle etwas festgestellt. Das Landgericht hat angenommen, daû sich die Angeklagten B. und E. sowie der gesondert verfolgte Bo. zu einer Dreierbande zusa m - mengeschlossen und die festgestellten Betrugstaten mittterschaftlich bega n - gen haben. 2. Der Schuldspruch hlt einer rechtlichen Nachprfung nicht stand. Die Feststellungen belegen nicht, daû sich die Angeklagten an den von Bo. begangenen Betrugstaten als Mittter beteiligt haben. a) Ob ein Tatbeteiligter eine Tat als Tter begeht, ist in wertender B e - trachtung nach den gesamten Umstnden, die von seiner Vorstellung umfaût - 4 - sind, zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte knnen sein der Grad des e i - genen Interesses am Erfolg der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung, die Ta t - herrschaft oder wenigstens der Wille hierzu, so daû Durchfhrung und Au s - gang der Tat maûgeblich auch vom Willen des Betreffenden abhngen (BGHSt 37, 289, 291; BGHR StGB § 25 Abs. 2 Mittter 13, 14 und 18). Die Annahme von Mittterschaft erfordert nicht zwingend auch eine Mitwirkung am Kerng e - schehen. Fr eine Tatbeteiligung als Mittter reicht ein auf der Grundlage g e - meinsamen Wollens die Tatbestandsverwirklichung frdernder Beitrag aus, der sich auf eine Vorbereitungs- oder Untersttzungshandlung beschrnken kann (vgl. BGHSt 40, 299, 301; BGH NStZ 1995, 120; BGHR StGB § 25 Abs. 2 Mi t - tter 26 und Tatinteresse 2; BGH NStZ-RR 2000, 327, 328; 2001, 148). b) Gemessen an diesen Maûstben ist hier eine Mittterschaft nicht b e - legt. Bei der Ausfhrung der Betrugstaten haben sich die Angeklagten nach den Feststellungen nicht bettigt. Vielmehr hat Bo. alleine die jeweiligen Mglichkeiten erkundet und die Fahrzeuge dann unter Vorspiegelung einer Berechtigung auch allein abgeholt. Den Urteilsgrnden ist weder zu entne h - men, daû die Angeklagten bei den einzelnen Taten etwa durch die Auswahl der Fahrzeuge oder deren Abholung mitwirkten, noch daû sie im Tatzeitpunkt w e - nigstens Kenntnis von der jeweiligen Tatbegehung hatten. Die fr die Phase der Planung der Betrugstaten festgestellte Beteiligung der Angeklagten reicht fr eine Begrndung von Mittterschaft nicht aus. Der Angeklagte B. hatte danach lediglich eine Information von Bo. , wie man leicht an solche Leihfahrzeuge kommen knne, aufgegriffen und ihm das - 5 - Angebot unterbreitet, diese Fahrzeuge zusammen mit dem Angeklagten E. zu bernehmen und mit Hilfe der jugoslawischen Ttergruppe fr deren Absatz sowie die Gewinnbeteiligung von Bo. zu sorgen. Fr den Angeklagten E. beschrnkte sich die Beteiligung an der Vorbereitung auf diese Absat z - zusage. Zwar mag der Planungsbeitrag des Angeklagten B. und vor allem die von beiden gegebene Zusage spterer Verwertung fr den Tatentschluû von Bo. wesentlich gewesen sein, doch ist zu bercksichtigen, daû die Idee zur Beschaffung von Leihfahrzeugen ohnehin bereits von Bo. stammte und daû die Angeklagten ihren Beitrag in der Vorbereitungsphase nur in genereller Form fr die gesamte nachfolgende Tatserie ohne nhere Kenn t - nis der jeweils allein von Bo. durchzufhrenden Einzeltaten geleistet h a - ben. Sie hatten nach Sachlage somit auch keine Tatherrschaft ber die ko n - kreten Taten und ihre Durchfhrung; deren Ausgang hing nicht vom Willen der Angeklagten ab. Dem entspricht, daû nach der Rechtsprechung derjenige, der durch eine vor der Tat abgegebene Erklrung seine Mitwirkung bei der Beuteverwertung zusagt und dann diese Zusage auch einhlt, nicht Mittter, sondern nur Ansti f - ter oder Gehilfe bei der Vortat und auûerdem Hehler ist (vgl. BGHSt 8, 390 f.; s. auch BGHSt 33, 50 f.). 3. Fr die neue Verhandlung gibt der Senat folgende Hinweise: a) Die Annahme einer Betrugsbande setzt den Zusammenschluû von mindestens drei Personen voraus, die sich zur Begehung von Betrugstaten verbunden haben. Bei der festgestellten Beteiligung der Angeklagten an den einzelnen Betrugshandlungen des Bo. liegt dies eher fern. Dagegen - 6 - kommt in Betracht, daû die Angeklagten B. und E. als Mitglieder der als "jugoslawischen Ttergruppe" bezeichneten Hehlerbande gehandelt haben. Denn bevor der Angeklagte B. an Bo. herantrat, war er bereits K u - rierfahrer dieser Gruppe und der Angeklagte E. "Kontaktmann" zu ihr; z u - dem war er nach der Aussage des Zeugen R. an weiteren Autoschieb e - reien beteiligt. b) Fr die Erfassung der Beteiligung der beiden Angeklagten am Absatz der einzelnen Fahrzeuge als gewerbsmûige Hehlerei nach § 260 Abs. 1 Nr. 1 StGB oder als gewerbsmûige Bandenhehlerei nach § 260 a Abs. 1 StGB kommt es auf den Nachweis der konkreten Tatbeteiligung im Einzelfall an, die allerdings auch in der bloûen Vermittlung der einzelnen Fahrzeuge an andere Mitglieder der Bande bestehen kann. c) Ob die Angeklagten durch ihre Vorgesprche mit Bo. , ins- besondere durch die Zusage spterer Verwertung, sich zugleich als Anstifter oder Gehilfen strafbar gemacht haben, hngt unter anderem davon ab, ob bei dieser Handlung die Haupttat ausreichend bestimmt war. Dabei gelten fr den Anstifter hhere Anforderungen (BGHSt 34, 63 ff.) als fr den Gehilfen (BGHSt 42, 138). Grundstzlich kann sich eine Beteiligungshandlung auch auf eine Mehrzahl von Taten des Haupttters beziehen, zu der angestiftet oder ein f r - dernder Beitrag erbracht wird. Allerdings wird dann zu fordern sein, daû die Teilnehmer wenigstens in Umrissen eine Vorstellung von Anzahl und Zeitraum der Taten haben. Dabei knnte hier von Bedeutung sein, daû die Angeklagten es durch die Gestaltung ihrer Bereitschaft, entsprechende Fahrzeuge zu be r - nehmen und abzusetzen, in der Hand hatten, die Zahl und Frequenz der B e - trugstaten zu beeinflussen. - 7 - Dabei wird zu prfen sein, ob der Wechsel der geschdigten Firma (H. statt S. ) im Fall II. 4 und der Tatmodalitt im Fall II. 2 (Abholung von einer Werkstatt statt vom Kunden) eine nur unwesentliche Abweichung von der Vorstellung der Beteiligten ist. Konkurrenzrechtlich kommt es in solchen Fllen auf die Art des Tatbe i - trags des einzelnen Beteiligten an (vgl. BGH NStZ 2000, 83). Zwischen der Beteiligung an der Vortat und der spteren Hehlereihandlung besteht grun d - stzlich Tatmehrheit (vgl. Ruû in LK, 10. Aufl. § 259 Rdn. 46). Sollte in einem Einzelfall eine Beteiligung eines der Angeklagten am Absatz des jeweiligen Fahrzeugs nicht nachgewiesen werden knnen, ndert dies nichts daran, daû er sich - gegebenenfalls - der Anstiftung oder Beihilfe zu m Betrug schuldig g e - macht hat. d) Das Verbot der Schlechterstellung nach §§ 331, 358 Abs. 2 StPO steht einer Änderung des Schuldspruchs nicht entgegen (vgl. Ruû in KK, 4. Aufl. § 331 Rdn. 2). Allerdings drfen weder die Gesamtstrafe, noch die j e - weiligen Einzelstrafen fr die abgeurteilten Einzeltaten, auch wenn sie jetzt unter dem Gesichtspunkt der Hehlerei erfaût werden sollten, hher ausfallen als bisher. Sollte der neue Tatrichter neben der Aburteilung dieser Einzeltaten - 8 - (oder wenigstens eines Teils von ihnen) zustzlich die Beteiligung an der Vo r - tat des Bo. als Anstiftung, bzw. Beihilfe zu dessen Betrug erfassen, so steht die bisherige unrichtige rechtliche Behandlung der angeklagten Taten der Verhngung einer weiteren Einzelstrafe hierfr nicht entgegen. Tolksdorf Miebach Winkler Pfister von Lienen
Full & Egal Universal Law Academy