ECLI:DE:BGH:2016:151116B3STR385.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 385/16 vom 15. November 201 6 in der Strafsache gegen wegen geheimdienstlicher Agententätigkeit - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerd e- führers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 15. November 201 6 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Kamme r- gerichts vom 19. Juli 2016 im Ausspruch über den Wertersat z- verfall mit den zugehörigen Fest stellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine n andere n Straf senat des Kammergerichts zurüc k- verwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Grü nde: Das Kammergericht hat den Angeklagten wegen geheimdienstlicher Agententätigkeit zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten ve r- sowie die Einziehung von vier Mobiltelefonen und einem Notebook angeordnet. Hie r- gegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützt en Revision. 1 - 3 - Das Rechtsmittel ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO, s o- weit es sich gegen den Schuld - und Strafausspruch sowie gegen die Anor d- nung der Einziehung richtet. Hinsichtlich des Ausspruchs über den Wertersat z- verfall hat die Revision hi ngegen Erfolg. Diese Entscheidung begegnet durc h- greifenden rechtlichen Bedenken, weil das Kammergericht den Regelungsg e- halt des § 73c StGB nicht hinreichend beachtet hat. I. Das Kammergericht hat - soweit für den Ausspruch über den Werte r- satzverfall von Bedeutung - im Wesentlichen folgende Feststellungen und We r- tungen getroffen : 1. Jedenfalls von Anfang März 2015 bis zum 27. Oktober 2015 versorgte der Angeklagte den iranischen Nachrichtendienst "MOIS" gezielt und regel - mäßig über Kommunikationsdienste i m Internet mit Informationen über die be i- den iranischen Oppositionsgruppen "MEK" und "NWRI" sowie deren Mitglieder in Deutschland, Frankreich, den Niederlanden, Großbritannien und den USA. Hierfür erhielt er im Tatzeitraum vom iranischen Geheimdienst 21.96 2,93 dieser hatte ihm bereits zuvor vom 8. Dezember 2013 an 6.653,31 Zweck des "Anfütterns" gezahlt . Von den insgesamt 28.616,24 e- klagte 10.000 Festnahme am 28. Oktober 20 15 verfügte er über mindestens 3.200 Im Tatzeitraum bezog er zu Unrecht Sozialleistungen von insgesamt 6.720 2. Das Kammergericht hat den vom Angeklagten erhaltenen "Agente n- lohn" in Höhe von 21.962,93 Verfallsobjekt im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB angesehen ; der entsprechende Geldbetrag unterliege gemäß § 73a Satz 1 StGB dem Wertersatzverfall . Soweit allerdings der Angeklagte insgesamt 10.000 das Kammergericht eine unbillige Härte im Sinne von § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB im Fall ungeschmälerte n Wertersatzve r- 2 3 4 5 - 4 - falls angenommen, wobei es wiederum die zu Unrecht erhaltenen Soziallei s- tungen von insgesamt 6.720 es einen V e r- fallsbetrag von 18.682,93 mittel t. II. D as Kammergericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen der § 73 Abs. 1 Satz 1, § 73a Satz 1 StGB für die Anordnung des Wertersatzverfalls über einen Geldbetrag von 21.962,93 - als Tatentgelt - Zahlungen in dieser Höhe für die Tat im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB, auch wenn er S/S - Eser, StGB, 29. Aufl., § 73 Rn. 17; Fischer, StGB, 63. Aufl., § 73 R n. 8 f.) unabhängig davon, ob es sich bei den weitergegebenen Beträgen um vom A n- geklagten getätigte Aufwendungen für die Informationsbeschaffung handelte. Doch erweist sich die Anwendung der Härtevorschrift des § 73c StGB in mehrfacher Hinsicht als zum N achteil des Angeklagten rechtsfehlerhaft. 1. Das Kammergericht hat die gebotene - zumal vorrangige - Prüfung des § 73 Abs. 1 Satz 2 Alt ernative 1 StGB unterlassen und dementsprechend die hierfür notwendigen Feststellungen nicht getroffen. Nach der Rech tsprechung des Bundesgerichtshofs ergibt sich aus dem systematischen Verhältnis zwischen der bei "unbilliger Härte" zwingend zum Ausschluss der Verfalls erklär ung führenden Regelung in § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB einerseits und der Ermessensvorschrift in § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB a n- dererseits, dass regelmäßig zunächst auf der Grundlage letztgenannter Vo r- schrift zu prüfen ist, ob von einer Anordnung des Verfalls oder Wertersatzve r- falls abgesehen werden kann (BGH, Urteil vom 26. März 2015 - 4 StR 463/14, NStZ - RR 2 015, 176, 177; Beschlüsse vom 21. März 2013 - 3 StR 52/13 , juris Rn. 2; vom 13. Februar 2014 - 1 StR 336/13, BGHR StGB § 73c Härte 16). Eine 6 7 8 9 - 5 - Ermessensentscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt ernative 1 StGB scheidet nur aus, soweit der Angeklagte über Verm ögen verfügt, das wertmäßig nicht hinter dem anzuordnenden Verfallsbetrag zurückbleibt ( vgl. BGH, Urteile vom 10. Oktober 2002 - 4 StR 233/02, BGHR StGB § 73c Wert 3; vom 2. Dezember 2004 - 3 StR 246/04, NStZ - RR 2005, 104, 105; vom 27. Oktober 2011 - 5 StR 14/11, NStZ 2012, 267; Beschluss vom 16. Juli 2015 - 4 StR 265/15, NStZ - RR 2015, 307). Zum Vermögen des Angeklagten hat das Kammergericht keine gen ü- genden Feststellungen getroffen. Den Urteilsgründen lässt sich lediglich en t- nehmen, dass beim Angeklagte n anlässlich seiner Festnahme Bargeld in Höhe von 3.200 nicht nachvollzogen werden kann, in welchem Umfang für die Tat Erlangtes im Vermögen des Angeklagten noch vorhanden war, kann nich t entschieden we r- den , ob überhaupt die Ausübung tatrichterlichen Ermessens eröffnet war . Eine Ermessensausübung anhand der bei der Anwendung des § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt ernative 1 StGB anzulegenden Maßstäbe (hierzu BGH, Urteil vom 26. März 2015 - 4 StR 4 63/14, aaO, S. 177 f. mwN) ist zwangsläufig unte r- blieben . 2. Die Ausführungen im Urteil zur Regelung des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB ermöglichen nicht die revisionsgerichtliche Überprüfung, ob der unb e- stimmte Rechtsbegriff der unbilligen Härte richtig ange wandt wurde. Eine unbillige Härte ist erst dann gegeben, wenn die Anordnung des Ve r- falls das Übermaßverbot verletzen würde, also schlechthin "ungerecht" wäre. Die Auswirkungen des Verfalls müssen mithin im konkreten Einzelfall außer Verhältnis zu dem vo m Gesetzgeber mit der Maßnahme angestrebten Zweck stehen. Das Nichtvorhandensein des Erlangten bzw. eines Gegenwert s im 10 11 12 13 - 6 - Vermögen des von der Verfallsanordnung Betroffenen kann indes nach der i n- neren Systematik des § 73c Abs. 1 StGB für sich genommen regelmäßig keine unbillige Härte begründen (BGH, Urteil vom 26. März 2015 - 4 StR 463/14, aaO, S. 178). Maßgeblich für deren Vorliegen ist, wie sich die Verfallsanordnung konkret auf das betroffene Vermögen auswirken würde ( vgl. BGH, Urte il vom 23. Februar 2000 - 3 StR 583/99, NStZ - RR 2000, 365; Beschluss vom 13. Februar 2014 - 1 StR 336/13, juris Rn. 20 [in BGHR StGB § 73c Härte 16 nicht abgedruckt]; MüKoStGB/Joecks, 3. Aufl., § 73c Rn. 11). Hiernach kann auch das Vorliegen einer unbil ligen Härte regelmäßig nicht beurteilt werden, ohne dass Feststellungen zum Vermögen des von der Verfallsanordnung Betroffenen getroffen werden, weil sich anderenfalls kaum je beurteilen lassen wird, inwieweit er übermäßig belastet würde. Die Feststellu n- ge n im angefochtenen Urteil genügen auch insoweit nicht. 3. Der Ausspruch über den Wertersatzverfall kann nach alledem keinen Bestand haben; es kann nicht ausgeschlossen werden, dass aufgrund z u- reichender Beurteilungsgrundlage auf einen geringeren Verfall sbetrag erkannt worden wäre. III. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass eine unbillige Härte nicht ohne weiteres auf die vom Gesetzgeber mit der Einführung des Bruttoprinzips beabsichtigte Konsequenz gestützt werden kann, dass A u f- wendungen für die rechtswidrige Tat nicht den Verfallsbetrag schmälern, o b- wohl sie den Gewinn mindern (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 2003 - 1 StR 453/02, JR 2004, 245, 247; LK/Schmidt, StGB, 12. Aufl., § 73c Rn. 7) . Gleiches gilt nach dem unter II. 2 . Aus geführten für den schlichten nachträglichen (Teil - )Ab - fluss von Tatfrüchten. Dass der Angeklagte von dem erhaltenen Agentenlohn 10.000 - entgegen der den Angeklagten insoweit b e- 14 15 16 - 7 - günstigenden Auffassung des Kammergerichts - nicht per se zu einer unbilligen Härte im Sinne von § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB. Freilich ist der Verfallsbetrag nunmehr der Höhe nach durch den Ausspruch über den Wertersatzverfall im diesbezüglich aufgehobenen Urteil begrenzt (s. § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO). Becker Schäfer Spaniol Berg Hoch
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